侵犯商业秘密犯罪侦查难点分析【IPCOO 商业秘密保护网】

卢淑梅( 四川警察学院, 四川泸州646000)

近年来, 侵犯商业秘密犯罪发案率逐年升高, 呈现犯罪主体多元但相对明晰化; 犯罪对象广泛且认定专业; 犯罪手段多样、隐蔽、智能; 犯罪目的明确等特点。公安机关侦办侵犯商业秘密犯罪案件面临侵犯商业秘密犯罪认定和取证难点, 因此, 侦查工作根据刑法关于侵犯商业秘密罪的规定, 确定犯罪事实及证据标准, 选择合适的侦查途径, 全面、及时地收集和保全证据, 加强与工商和检、法部门的配合与协调, 以保证案件成功诉讼。

知识经济时代, 商业秘密作为现代社会重要的智力成果, 能够给企业带来可观的经济效益和良好的经济前景, 是企业生存发展的秘密武器, 正因如此, 商业秘密已成为刑事犯罪的一个热点。有效打击侵犯商业秘密犯罪, 维护知识产权, 成为公安机关的一项重要任务。笔者试分析侵犯商业秘密犯罪案件的特点以及侦查难点, 探讨侵犯商业秘密犯罪侦查对策, 以期对侦查实践有所裨益。

一、侵犯商业秘密犯罪的特点

侵犯商业秘密犯罪是指行为人违反..刑法..有关保护商业秘密的规定, 以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段侵犯商业秘密, 给商业秘密权利人造成重大损失的行为。随着企业间甚至是国际间技术和贸易竞争日趋激化, 侵犯商业秘密犯罪表现出以下特点:

( 一) 犯罪数量逐年增多, 涉案金额越来越大

市场经济体制的建立, 多种经营形式的并存, 企业自身利益日趋突出, 企业间的竞争加剧。于是, 违反市场规则, 投机取巧, 利用种种非法手段窃取他人商业秘密的犯罪呈逐年上升的趋势。据有关部门统计: 1998 年至2003 年, 全国仅公安机关立案侵犯商业秘密案件就超过500 起, 占侵犯知识产权犯罪案件立案总数的9%, 涉案金额6 亿元, 侵犯商业秘密犯罪案件已占到知识产权案件的15% , 且呈逐年增多趋势。山东省公安机关2002 年办理25 件侵犯商业秘密案件,涉案金额3000 万元, 分别是2001 年的2. 3 倍和5. 2 倍。北京务实知识产权中心主任程永顺2008 年1 月27 日对记者
披露, 跟人才跳槽有关的商业秘密案件从民事案件转化成刑事案件的数量每年以100%的速度在上升, 诉讼标的少则几十万、几百万元, 多则上千万元。

( 二) 犯罪主体多元但相对明晰

侵犯商业秘密罪的犯罪主体虽然复杂多元, 但是相对明确。从源头看, 大多数主体具有获知某种商业秘密的便利条件, 并且依法或和约负有保密义务的人员; 一般为商业秘密权利人内部掌握或知悉商业秘密的有关人员, 如企业的高级管理人员、工程技术人员, 以及所有出入机密场所的工人或勤杂人员, 从事使用或生产企业商业秘密的一切人员; 从获得并使用商业秘密的受益看, 多是同行业的竞争者及前一类人员转化而来的, 自己办公司, 或是受高薪、住房等条件的诱惑加入合资、私营企业的行列, 导致大量的商业秘密随着科技人员的跳槽而泄密。有资料显示, 90%以上的商业秘密案件都跟人才流动有关; 从商业秘密获取途径看, 既可能是权利人及和约人无意泄露, 也可能是竞争对手指使雇佣人员获取, 甚至还有职业间谍获取待售的等等。

( 三) 犯罪对象广泛且认定专业

侵犯商业秘密犯罪的对象是商业秘密。商业秘密的所有权不同于实物财产的所有权, 商业秘密的所有权容易受到侵害并且难以追回。商业秘密涉及到整个经济活动方方面面的各种信息, 大多数侵犯商业秘密犯罪的实施地与犯罪地不同, 而且犯罪的实现一般使得产品进入市场流通, 所以无论从领域还是地域都表现出广泛性。同时, 商业秘密的具体内容涉及各个行业技术秘密, 含有大量的专业知识, 在认定中需要运用较强的专业理论和知识。

( 四) 犯罪手段多样、智能、隐蔽

接触和掌握商业秘密的人大多是公司企业的经营管理人员、技术人员, 文化程度较高, 专业知识丰富。为获取他人的商业秘密, 犯罪手段不断推陈出新, 已从过去的盗窃图纸资料、复印、摘抄、偷拍等, 发展到现在运用高科技手段和现代通讯技术, 通过发电子邮件、软盘复制、网上传递、利用电脑网络攻入他人计算机中心窃取秘密等高智能手段实施犯罪, 行动隐蔽、狡猾, 不易被发现。

( 五) 犯罪目的明确, 追求经济利益占绝对数量

商业秘密能够为企业带来强大的市场竞争力和巨大的经济利益, 柏拉图认为.. 金钱是许多犯罪的原因..; 马克思认为.. 一旦有适当的利润, 资本的胆子就大起来。如果有50%的利润, 它就铤而走险; 为了100%的利润, 它就敢践踏一切人间法律; 有300%的利润, 它就敢犯任何罪行, 甚至冒着绞首的危险..。获取超常的需要和无限的金钱, 这种极端膨胀的物欲, 是侵犯商业秘密罪的原发目的。

二、侵犯商业秘密犯罪侦查的难点

近年来, 各地公安机关知识产权法律保护意识有了极大的提高, 尤为关注对于商业秘密的刑法保护。然而据有关调查显示, 侵犯商业秘密犯罪数量增多, 犯罪案值增大, 而立案率、破案率却在减少。如广东省2005 年受理侵犯商业秘密犯罪案件比2001 年上升309%, 涉案金额上升729%, 立案率、破案率却分别降低了150%、275% [1] , 可见侵犯商业秘密犯罪黑数大, 隐案多。究其原因在于公安机关办理此类案件面临两大难点:

( 一) 法律惩罚的不确定性导致侵犯商业秘密犯罪认定难

侵犯商业秘密犯罪黑数大暗示了惩罚的不确定性。正如意大利刑法学家贝卡利亚所言: .. 对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性, 而是刑罚的必定性。..[2] 目前, 我国侵犯商业秘密犯罪的立法上的缺陷和司法解释的缺失这种法律惩罚的不确定性, 造成犯罪认定难。

1. 犯罪对象界定范围狭窄。我国..刑法..219 条称商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性, 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见刑法所保护的商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。而一项技术信息或经营信息达到什么标准才算是商业秘密? 商业秘密种类繁多, 内容复杂, 并且随着社会经济的发展, 新行业、新技术不断涌现, 侵犯商业秘密罪的犯罪对象的范围也日趋扩大, 各种设计图纸、计算机程序、电信内容等成为商业秘密, 甚至一些在特定场合下的谈话内容也是商业秘密。侦查部门在案前审查中无明确的法律规定和司法解释。

2. 侵犯商业秘密犯罪损失范围界定、计算难。我国刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯。对于犯罪的界定采取定性加定量分析的模式, 行政违法与刑事犯罪的划分标准则仅采取定量分析[ 3] , 以数额作为区分犯罪与违法的标准。最高人民检察院、公安部颁布的..关于经济犯罪案件追诉标准的规定..中规定: 给商业秘密的权利人造成直接经济损失在50万元以上的; 致使权利人破产或者造成重大经济损失。其损失的认定与计算, 对立案极其重要, 而商业秘密是一种无形财产, 侵犯商业秘密给权利人造成的损失不像盗窃罪、诈骗罪等侵犯有形财产犯罪那样容易认定和计算。目前法律法
规对损失范围的认定与计算无明确司法解释和具体的规定,公、检、法三家也无一致的观点。

3. 对.. 采取保密措施的方式..没有明确规定, 影响了侵犯商业秘密犯罪案件的查处。在认定商业秘密的范围时, 由于立法和司法解释均未对采取保密措施的方式作出明确规定,办案人员往往会把保密措施等同于保密协议, 将权利人虽有保密意思, 却因各种原因未来得及或没有采取保密措施的案件一律排除在商业秘密的范围之外, 从而影响了对侵犯商业秘密犯罪案件的立案。

( 二) 侵犯商业秘密犯罪取证难, 破案率低

商业秘密犯罪多属高智商犯罪, 作案手段隐蔽, 犯罪主体的反侦查能力也相对较强; 同时犯罪行为的多样化使得侦查本身具有不可估量性, 造成侦查商业秘密犯罪案件取证难度大。

1. 商业秘密客观载体多种多样使得收集、保全、固定证据难。商业秘密作为一种智力成果, 存在于人的头脑中, 本身可以是无形的, 尽管具有客观、外在的载体, 但当前商业秘密客观载体多种多样, 有些载体本身就存在保全上的困难,如以网络为载体的电子证据。同时, 侵犯商业秘密的犯罪在当前呈现出一些与高科技结合的新的趋势, 如出现了利用网上电子信箱盗窃商业秘密等新的犯罪手段, 给证据的收集、固定、保全带来挑战, 而证据的收集、固定、保全不当, 会给案件查办增加难度、带来障碍。

2. 获取判断造成损失的证据难度大。一方面大多数侵犯商业秘密犯罪案件没有可供勘查的现场, 侵权人在窃取商业秘密后, 往往在异地实施侵权和销售, 权利人觉察市场份额锐减后, 才知道商业秘密已被侵权, 而异地取证往往存在诸多困难; 另一方面侵犯商业秘密犯罪造成的损失判断需要综合考虑权利人和行为人企业内部的生产、购销、财务等诸种情况, 深入到企业内部收集证据十分困难, 特别是遇到企业内部管理不健全, 相关资料缺失的情况下, 根本无法收集到相关的证据, 从而使案件不了了之。

3. 企业举证责任意识不强, 与侦查部门配合不够。商业秘密大多数是技术秘密, 是公安机关陌生且难以理解的, 而企业商业秘密被侵犯后, 大多数企业很少去收集其商业秘密被侵犯的证据, 基本上采取写一个报案材料再简单附上一些材料( 很少有专门对商业秘密的详细介绍) 就要求公安机关立案抓人, 往往要一点给一点, 甚至不提供相关证据, 缺乏举证责任意识。

三、侵犯商业秘密犯罪的侦查对策

( 一) 认真进行立案审查, 确定侵犯商业秘密犯罪事实涉嫌侵犯的是否为商业秘密, 是否达到刑法追诉的标准是侵犯商业秘密犯罪立案的关键。在目前法律规定不完善和司法解释缺失的情况下, 侦查人员受理此类案件线索后,要详细询问报案人、检举人或移交线索的行政管理单位中的有关人员, 仔细阅读所提供的材料, 掌握基本案情, 判断是否是侵犯商业秘密, 对照..关于经济犯罪案件追诉标准的规定..确定是否应当立案。注意把握:

1. 全面理解和准确把握商业秘密的内容和基本特征。按照..刑法..的界定, 商业秘密包括技术信息和经营信息两部分内容, 技术信息应是指工业技术秘密, 包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法、设计、程序等内容; 而经营信息应将其限定为重大信息, 即对整个生产过程起关键作用或对交易、销售行为起决定作用的, 诸如企业发展目标、发展战略、重要决策、内部管理规范、市场布局及占有率、价格策略、货源情报、产销策略、标底及标书、客户名单等内容。而这些内容要成为商业秘密应具有: ( 1) 信息性。指与工商业活动有关的技术信息和经营信息, 而不涉及国家机密、个人隐私等。( 2) 相对保密性, 即刑法规定的.. 不为公众所知悉.., 不能从公开渠道获取。( 3) 实用性, 即能在生产经营中具体应用, 并能给权利人带来现实的或潜在的经济利益和竞争优势[ 4] 。( 4) 管理性。指.. 经权利人采取保密措施..,以及相关的管理方法, 从而使一般人不易从公开渠道直接获取[ 5] 。

2. 正确认定.. 采取保密措施..方式的合理性。将权利人是否采取保密措施作为认定商业秘密犯罪的要件之一, 在学理上颇多争议, 但从公安部门认证犯罪的角度来看十分必要。在没有具体的标准出台以前, 认定权利人是否采取了合理的保密措施时, 应考虑保密措施多样性与宽泛性。根据司法实践, 权利人只要采取了下列措施之一, 即可以认为采取了保密措施: ( 1) 建立了保密规章制度; ( 2) 与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求; ( 3) 涉及商业秘密的特殊领域采取了适当的管理或警戒措施; ( 4) 其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。

3. 严格把握罪与非罪的界限。公安部、最高人民检察院、最高人民法院有关商业秘密犯罪的两次解释, 均将给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50 万元以上作为民事侵权、刑事犯罪的唯一界限。显然是以数额化来统一国内刑法执行标准。但是, 对于如何计算损失没有明确, ..反不正当竞争法..中的第20 条, 规定侵害商业秘密给权利人造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的权利人的损失难以计算的, 其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 这一规定可以作为参照。尚未获得利润的, 可以就行为对商业秘密权利人造成的损失请专业鉴定部门进行鉴定, 以鉴定结论作为认定犯罪的依据。

( 二) 全面准确把握案件基本情况, 选择好侦查途径与方向

在侦破侵犯商业秘密犯罪案件过程中, 对侵犯商业秘密犯罪案件的基本情况要做到心中有数、全面把握, 主要包括犯罪嫌疑人的基本情况, 受害单位或个人的有关情况, 案件的发生经过, 所掌握的线索和证据情况, 还需要完善、补充和收集哪些证据等等内容。侵犯商业秘密犯罪在受案时嫌疑对象一般比较明确, 结合案情, 选择合适的侦查途径与方向,实施恰当的侦查措施, 是推进侦查工作的前提。

1. 从询问知情人入手展开侦查。侦查人员可以向受害单位或个人了解商业秘密的知悉人员范围, 权利人是否与之签订了保密协议或在聘用合同中是否含有保密条款, 在此基础上确定询问人员。在侦查实践中, 以下几种人应当进入视线: ( 1) 已离退休或转调的原工商企业的人员。( 2) 受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人, 如律师、专利代理人、经济顾问等。( 3) 对工商企业有监督、检查、调查和管理权的人员,如审计人员、税务人员、工商行政管理人员、主管行政机关人员等。( 4) 负有保守因业务获知掌握权利人商业秘密义务的有关人员。( 5) 其他因窃取、刺探等骗取商业秘密的人员。根据知情人与本案犯罪嫌疑人的不同关系, 对其所提供的情况和报案材料的真伪有大致的了解。同时, 侦查人员可在对已掌握情况的核实、查证中发现疑点, 从而选择侦查的突破口。

2. 从搜查、勘验相关场所入手展开侦查。在案件侦查中, 需要搜查、勘验的场所, 包括嫌疑人非法获得商业秘密实施的现场和利用商业秘密进行产品的设计、生产制造、销售的现场, 以及可能窝藏有与以上犯罪行为有关的书证、物证的现场。通过现场勘验查清嫌疑人的具体作案手法和特点、包含有商业秘密的样品的设计、制作工艺, 以及生产销售情况, 在搜查勘验有关场所的过程中要注意搜集与案件有关的犯罪证据, 并将搜查获得的人证、物证、书证同先前已掌握的证据材料进行比对核实, 相互印证, 从比对差异中找出疑点,确定侦查突破口。

3. 从比对被侵权人的损失和犯罪嫌疑人的生产经营情况入手展开侦查。查清侵犯商业秘密犯罪行为造成的损害后果, 是侦查侵犯商业秘密案件的工作重点之一。一方面,可以将权利人在商业秘密受侵犯前的生产经营情况与受侵权后的生产经营情况进行比对, 从其差异中找到有利于本案突破的线索。这种差异通常可以量化为权利人在受侵权前后利用商业秘密进行生产销售有关产品所获得的销售收入之间的差额。另一方面, 可以从犯罪嫌疑人利用商业秘密进行生产经营的情况计算其犯罪收益。通常情况下, 还应当将两个方面得来的数额进行比对。.. 如果经过比对发现权利人损失的数额远远大于嫌疑人非法获利数额, 在排除有关经济环境的可变因素后, 侦查人员可以确定, 要么嫌疑人的侵权行为没有完全查清, 要么还有更为重要的嫌疑人没有被发
现。[ 6] ..

4. 从讯问犯罪嫌疑人入手展开侦查。对有确凿证据表明实施了侵犯商业秘密犯罪行为的嫌疑人应当及时对其采取强制措施, 通过讯问来突破全案。这种侦查方法对初犯或主观恶性不大的嫌疑人效果显著。

( 三) 全面、及时地收集和保全证据

侦查侵犯商业秘密犯罪案件, 侦查人员要在证据意识、诉讼意识的指导下, 明确取证目标, 正确收集符合标准的所有证据, 组成完整的证据体系, 才能保证案件的成功起诉。然而商业秘密作为一种智力成果存在于人的头脑中, 本身可以有形, 也可以无形, 而且承载商业秘密的载体多种多样, 有些载体本身就存在保全上的困难, 证据的固定、保全不当, 会给案件的查办增加难度、带来障碍。在侵犯商业秘密犯罪案件侦查中, 应从以下几个方面着手收集、固定和保全证据:

1. 承载商业秘密的载体方式。主要包括被侵犯的商业秘密是有形的还是无形的, 是经济信息还是技术信息, 商业秘密载体种类是文字、计算机软件、录像带、录音带, 还是实物标本以及与之有关的技术资料、设计图纸、经营信息资料等, 这些证据资料可以通过受害单位或个人进行收集并注意保存好。

2. 侵犯商业秘密的具体行为。对这方面的证据资料的获取难度相对较大。实践中应特别注意查明犯罪嫌疑人在何时何种条件下取得权利人的商业秘密, 采用何种手段侵犯了权利人的商业秘密。对这些证据既可以通过讯问犯罪嫌疑人获取, 也可通过询问被侵权人等获取。对获取的证据材料, 如协议、单据、文件、业务涵电等等, 都要及时加以提取、固定。

3. 对犯罪嫌疑人的库房、办公场所采取查封、扣押措施。为防止犯罪嫌疑人毁灭罪证和商业秘密的继续扩散, 对犯罪嫌疑人可能销毁的有关商业秘密的资料或有关产品应当及时查封、扣押。对犯罪嫌疑人转让他人使用的技术资料和相关样品也应当及时追回。

4. 搜集能够证明犯罪嫌疑人非法获取商业秘密的物证和书证。对于采取盗窃方法获取商业秘密的, 要特别注意搜集犯罪嫌疑人窃取的商业秘密文件及复印、照相、监听、模拟所使用的器材和设备等等, 并要采取有效保全措施以防证据灭失。

5. 注重电子证据的提取。对于新型的网络犯罪, 侦查人员要强化运用电子证据的意识。还应当积极探索, 通过公证、制作检查笔录、恢复破坏的程序等方式进行证据的保全固定。

( 四) 注重运用专业部门的鉴定意见获取定罪证据

商业秘密涉及到社会上各行各业, 有些行业具有相当的专业性, 所以在查证犯罪中, 应当注重请相关行业的专家、专业机构协助侦查, 作出鉴别、鉴定结论等等。尤其是在案件发生认定困难时, 应当通过专业部门的鉴定, 以鉴定结论作为认定依据。目前我国鉴定知识产权存在鉴定机构多头, 效力无统一标准, 导致对侵犯商业秘密犯罪的打击力度不足问题。面对这一问题, 侦查人员应注意以下两个问题:

1. 在法规方面, 2004 年公安部召开的知识产权刑事保护论坛讨论了侵犯商业秘密犯罪刑事案件司法鉴定程序规则.( 试行) 对商业秘密的鉴定机构资格、鉴定的程序、鉴定人的法律责任都作了详细的规定。侵犯知识产权犯罪逮捕证据参考标准..则规定要证明侵犯商业秘密犯罪事实的, 须由省级以上科委对商业秘密的鉴定结论。

2. 在鉴定结论的效力方面, 不存在预定的证明力等级。虽然事实上较高层次的鉴定机构其鉴定人在专业领域具有较高的造诣和知识水平, 鉴定所用的设备也较先进, 但从法律效力看, 所有的鉴定结论都是证据存在的形式, 都是鉴定人所作的专门性的判断, 只要鉴定程序合法, 鉴定人具有合法资格, 其鉴定结论就具有同等的法律地位。

( 五) 积极开展侦查协作侦查协作既包括公安机关内部的协作, 也包括公安机关与外部的协作。

一方面, 负责查办侵犯商业秘密犯罪案件的经侦部门加强同公安系统中的刑侦、技侦、治安管理、出入境管理、边防、国内安全保卫等部门以及其他地区的经侦部门进行协调配合, 以及跨省、跨地区经侦部门之间的协作。另一方面, 加强与工商部门的相互配合, 协同作战, 灵活运用侦查策略, 把握侦查破案的主动权。

我国对商业秘密的保护实行行政和司法保护双轨制, 工商部门可以根据行政法规对侵犯商业秘密的行为进行查处。在侦办侵犯商业秘密的案件过程中, 特别是工商部门移送的案件, 经侦部门始终要注意发挥工商部门介入早、情况熟悉的优势, 在抓捕嫌疑人、取证工作中密切配合。特别是案件侦办初期, 情况比较模糊, 侦查人员对商业秘密的有关知识比较生疏, 对此案能否定性心中无底。为防止侦查工作陷入被动, 可以积极协调工商部门, 先由工商部门出面, 在按行政案件进行调查处罚的同时, 搜集固定证据。既有效地防止了犯罪嫌疑人为逃避刑事打击而毁灭证据, 又为侦破全案争取了主动权。

( 六) 积极协调检、法部门, 力求执法认识上的统一。侵犯商业秘密案是一种结果犯, 其犯罪数额( 后果) 直接关系到案件性质和定罪量刑。由于我国刑法和相关司法解释侵犯商业秘密罪的数额认定比较笼统, 没有明确的界定, 因此, 在实际操作中认识难以统一。为了使取证工作更有针对性, 与检、法部门取得认识上的统一, 经侦部门应主动征求检察机关的意见, 积极协调检察机关提前介入, 确保案件顺利进入诉讼程序。

作者简介: 卢淑梅, 四川警察学院侦查系副政委、副教授; 研究方向: 经济犯罪。