商业秘密案件审判实践中的程序问题
 

四川省高级人民法院知识产权审判庭

我省各级法院在审理商业秘密案件中的程序环节，认为最重要也是最为棘手的问题就是举证责任的分配问题。

商业秘密因有秘密性这个特征，因而法院在具体的诉讼中就出现了调查取证难，权利人举证难这个问题。

首先说说我国关于举证责任的规定，我国法律对于举证责任的含义的规定主要分两种，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。我国《民事诉讼法》对于举证责任的分配规定了基本原则“谁主张，谁举证”也就是行为意义上的举证责任。

但是该规定缺陷在于，如果当事人未提供证据或者待证事实真伪不明该如何操作并没有提及。为了弥补《民事诉讼法》关于举证责任规定的缺陷，《民事证据规定》第2 条中规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”这也就是结果意义上的举证责任。通过行为意义上的举证责任规定以及结果意义上的举证责任的规定，我国有关举证责任分配的结构也就出来了。合理的分配举证责任，是实现案件审判实体公正的前提和基础。当然对于商业秘密案件而言，也不例外。

我国对于商业秘密案件举证责任的分配主要体现在以下规定及会议纪要中：

1．国家工商行政管理局在1995 年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5 条第3款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”

2．高人民法院《不正当竞争司法解释》第14 条规定：“当事人指称他人侵犯他人商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件，对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”

3．最高人民法院 1998 年 8月发布的《知识产权审判座谈会纪要》中提出，在审理侵犯商业秘密的案件时，可以从实际出发适用举证责任倒置。

从上述规定可以看出，法律对于商业秘密举证责任的分配上主要由原告承担责任，原告承担的举证责任主要有：

（一）权利人合法拥有商业秘密（商业秘密符合法定条件）

商业秘密符合法定条件可以从商业秘密的四个构成要件来阐释

1．商业秘密的新颖性

商业秘密权利人提起诉讼时，应提供商业秘密的载体，说明其主张的商业秘密的范围以及秘密点，也就是其与公知信息的区别。如果当事人不能说明，法庭将拒绝支持其实体请求。

2．实用性、价值性

因为当事人双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，所以一般在审判中无需对商业秘密的实用性和价值性进行举证。

3．秘密性

对于原告而言，关键是要证明对该商业秘密采取了保密措施，主要有以下几种：例如签定保密协议、在会议上提出保密要求、在单位有关规章制度里直接规定保密事项、采取上密码锁、加密等物理措施等。一般而言，不通过不正当手段，就不可能获得该信息。如果单纯在有关资料上标明“保密”字样或者在资料室门口写有“闲杂人等、禁止人内”，而任何人无任何障碍即可进入，不得认定为采取了合理的保密措施。

（二）被告的信息和原告的信息相同或者实质相同

如何对此进行认定呢？原则是这样的：如果本专业或者本行业的普通人员认定两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。实践中，法官会聘请专业的技术人员、机构做鉴定，而这些技术人员会将相同点、相似点、不同点——罗列，供法院判断。

（三）被告采取了不正当的手段

在这里法律确立的是“接触加相似”原则。这里的接触可以理解为接触可能和接触条件，原告只需证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密即可。“相似”在第（二）点中已有说明。

上面简单的介绍了原告的举证责任。接下来看看被告的举证责任。在侵权行为法中，侵权行为的违法性是侵权行为的构成要件之一。即只有违法的侵权行为法律才会追究其责任。而合法的侵权行为法律是不追究其责任的。因而只要被告找到自己的行为有正当化事由，即可对原告起诉其侵犯商业秘密要求其承担责任进行抗辩。那么被告可以从哪些方面陈述其行为的正当化事由呢？

例如：可以用证据证明自己是独立开发研究取得，或者举证证明通过合法的受让取得；亦或者举例证明白已是通过反向工程取得，要特别注意的是反向工程的实施很可能涉及秘密的技术问题，因而应妥善保管购买有关材料的单据，以及反向工程在实施过程中进度开展情况的原始记录，甚而有些重要的证据应进行公证。

对于被告而言，还可能根据举证责任倒置的要求对该商业秘密“为公众所知悉”作出证明。如何判断不为公众所知悉呢？ 1995 年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中解释为：该信息是不能从公开渠道直接获取。

实践中，被告可以举证该商业秘密已为国内外媒体所公开、已为国内所公开使用、已为相关领域的技术人员所普遍掌握，或者通过反向工程取得，也可以视为不为公众所知悉。如果涉及一般人难以认知的专业技术问题，可以借助专家证人或者专业鉴定来证明该信息已是行业内通知的技术。

当然根据 2004 年最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第7 条规定，如果商业秘密造成的损失超过50万元的通过向警方报案，被侵权人可以通过在刑事诉讼中提附带民事赔偿。司法机关的取证能力远高于企业和个人。这就更有利于保护损失较大的当事人的利益。

但是商业秘密有一个区别于其他知识产权的特性就是它的挥发性，一旦商业秘密进入诉讼程序，其价值也不可能恢复原状了。因而有相关专家设想了这样的制度来解决此问题：适当提高侵犯商业秘密案件的诉讼费用，这样在某种程度上就可以防止当事人滥用诉权。

如果原告胜诉，诉讼费用就由侵权的被告负担。如果被告胜诉，诉讼费用就由原告负责。或者另外专门成立一个审判小组，小组成员 由具有丰富知识产权经验的专家组成。这个小组要完全独立于原告被告。当原告论证时，被告不能参加。被告论证自己的信息是合法取得和使用时，原告不能参加。而且这样的审判小组不是每级法院都要设，因在民事诉讼中，关于知识产权的案件集中在中级法院审理，因而在中级法院设立此组织，比较合理。当然这些都只是设想。

现今社会，企业之间的竞争愈显激烈，而商业秘密的保护也就越来越重要，因而更好的分配举证责任，不仅对于审判本身意义重大，对于商业秘密的保护，亦同等重要。