1.对于阐明权问题


在民事诉讼中倡导阐明权是民事诉讼机制的一大进步，体现了司法为民的司法政策。然后在司法实践中，不恰当地行使阐明权，也容易限制当事人的权利，人为地把案件简单化。例如在企业名称权纠纷时，法官一定要当事人选择适用《民法通则》的名称权人身权保护或适用《反不正当竞争法》的名称权保护。


在著作权案件中，非要当事人明确 17 项权能中的哪一项来保护。事实上这种阐明往往是从办案法官对案件的理解出发，并非代表了法院的最终意见，而作为当事人，并不一定具备足够的专业能力来理解法官的阐明，这样可能导致不好的效果。我们认为，一般情况下，阐明权主要体现在程序性问题上，体现为法院对诉讼程序的把握和引导，而不体现在对当事人的限制。


2.刑民对接问题


分析商业秘密侵权与商业秘密犯罪，大致就是程度上的不同，以50万元为区分点。从这个意义上看，似乎商业秘密侵权与犯罪之间就是程度上的不同，严重的，构成犯罪，程度未达到犯罪的，构成侵权，非常直观。


从这个意义上说损失的数额是刑事案件中最为重要的一个因素也不为过。然而，民事诉讼的优势证据原则和刑事诉讼的确实充分原则的差异让审判实践中很难理顺二者的关系。我们的观点是，基于两者的衔接性，在认定证据的标准上应趋于统一。在现有框架上，认定其构成要件，如秘密性时遇到的主要问题是，被告是的反驳义务问题。在民事诉讼中采用的举证责任分配等制度能否在刑事案件的审理过程中适用？


最为突出的表现是，赔偿数额的确定问题。在民事诉讼中，赔偿数额“可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。《专利法》第65 条中规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。


”而刑事诉讼中，仅限于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，此时，在刑事诉讼中最重要的因素之一赔偿数额的确定能否引入《专利法》和《不正当竞争司法解释》的认定方法？


我们认为，可以部分引入直接损失的认定方法，包括因侵权获利等可直接认定为权利人的损失，同时也包括权利人为维护秘密性已实际支付的成本。其他的有关作为定额赔偿参照的，倒不适合计入。


刑民对接方面存在的问题，主要体现在以下几方面：


一是刑民证据标准不统一的问题。


刑事证据要求确实充分，排除一切，而民事证据奉行优势证据原则。其中的差异在知识产权犯罪案件中体现得尤其突出。刑事案件的证据要求排除一切存疑，因此在民事诉讼优势证据规则之下认定构成侵权的行为，很可能在刑事诉讼中不构成犯罪，而这种不构成犯罪的结论，是建立在没有确实充分的证据基础上的。在这种基础上的无罪判决，事实上会对民事判决产生极大的干扰。


二是自诉案件中的强制措施问题，缺席审理问题等。