商业秘密案件中的强制措施主要指禁令和证据保全问题。一般来说，构成商业秘密的技术尤其是客户信息，很难见到真正领先让竞争者望尘奠及的情况。更多的情况是“一层窗户纸”，一捅就破。如果贸然适用证据保全或禁令的措施，有可能使一方很容易地取得对方的商业信息。


例如我们在办理一起专利侵权案中，就发现原告对法院证据保全制作的现场施工录像非常感兴趣，一问才知道他在学被告的独特工法。


此后，我们在进行证据保全时，都会向被告说明，要被告申明商业秘密所在。然后对相关信息封存，给被告一定的期限，让其对商业秘密进行举证，如果确有证据证明保全材料涉及商业秘密的话，再把该部分材料与原告主张的权利进行对比，要求原告说明其申请保全的理由及对保全标的的对应性。如原告无法说明其对应性，则不予开封；如原告阐述确有道理，则要求原告签订保密协定再行拆封。


基于商业秘密的特点，我们认为，区别于著作权、商标权和专利权，商业秘密具有一定的不确定性，适用禁令需要特别谨慎。


根据《民事诉讼法》第74 条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。


在对“可能灭失和以后难以取得”这个条件，我们在司法实践中，着重考察的是两个因素：一是对于初步证据的审查和对于当事人是否能自行取得的审查。“初步证据”的标准是能证明某事实是否发生，“能否自行取证”的标准是看当事人是否已穷尽了取证措施。一般是把两个因素结合起来审查，好对“初步证据”证明力较强、指向明确的，对“无法自行取证”的条件可适当放宽；对“初步证据”证明力较弱的情形则对“无法白行取证”的条件适当从严。


证据保全在知识产权诉讼中适用的频率较高，但法律法规对此缺乏明确具体的规定，具有很多弊端：


首先，对于申请人而言，容易引发当事人有“因人因案而异”的认识，因而认为法院司法不公。在现行制度下，对于不予证据保全，没有明确的法律依据，我们在实践中往往制作笔录，告知当事人如果证据保全取得的证据如果对申请人不利，申请人也不得主张不适用。如证据保全取得的财务资料中比当事人预期的要少，当事人不得拒绝适用该证据，转而请求适用更高的定额赔偿。


其次，对于被申请人而言，往往会认为法院偏袒对方，从而与法院产生对立情绪。第三，证据保全可能使得法院法官承担过多的额外的社会责任和压力。第四，从收费与支出的简单的对比可以看出，当事人在利用属于公权力范畴的司法资源满足其个人利益。


因此，有必要对知识产权证据保全的适用条件、程序、收费标准、取证证据的使用和法律后果作出明确的规定，有利于统一司法标准和司法技术，最大程序消除现行证据保全制度的弊端。