1. “反向工程”对商业秘密司法保护的影响


司法解释对于商业秘密的保护，开了两个口子。对于客户名单方面，规定了交易信赖不侵权；技术秘密方面，规定了反向工程不侵权。


然而，在机械领域适用反向正程相对容易认定。在软件和化工领域的反向工程的认定可能会存在难度，反向工程有可能为事实上侵犯商业秘密的行为提供掩护。


例如，某化工企业的主要负责人，辞职后到竞争企业任职。之后不久，该竞争企业即开发了与原企业享有技术秘密的同类化工产品。现在的情况是，该项技术确实可以通过反向工程获得，但权利人坚持认为，这种反向工程在确定化工产品的成分后，需要经过长期的试验才能得到稳定的技术方案。竞争企业在挖角成功后，短期即在反向工程上取得了突破，显然是通过原工作人员取得了技术秘密。


从程序上说，该企业维权应当是很困难的。他可以证明自己技术符合商业秘密的条件，也能证明技术信息的相似性，还能证明自己的原工作人员被对方挖角。


但此时被告也可以证明自己为反向工程进行了大量的试验。反向工程此时成了被告的避风港。如果仅仅通过竞业义务限制其原工作人员的就业问题，显然已无法解决本案的关键所在了。


这个问题，是个令人费解的问题。如果此门一开，侵权人在实施侵权之初即可以设计一个“反向工程”作为脱壳的工具，这并不困难。


因此，“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持”这个规定，如何具体适用，能否通过“接触加相似”的原则推定该反向工程抗辩不成立，都是需要在实践中探索和总结的。


2. 商业秘密的鉴定问题


商业秘密案件尤其是刑事案件，一般都伴随着鉴定。从司法解释对商业秘密的界定来看，并非所有的事项都是可鉴定事项。司法鉴定与司法判断在实践中总是存在着冲突，法官才是裁判者，而鉴定人是技术员。但鉴定机关自觉或不自觉地会充当裁判者的角度，而司法人员也会不自觉地希望鉴定机关作出商业秘密是否成立的判断，以减轻压力。


从商业秘密的构成来说，仅有《不正当竞争司法解释》第9 条规定的是否“为公众所知”和商业秘密的经济价值具备可鉴定的条件。对于为公众所知悉来说，鉴定机关也只能通过对公众信息的检索及与商业秘密信息的比对，得出相同或不同的结论。仅此而已，因此仅技术信息可以成为鉴定对象。至于客户名单，不具备鉴定的条件。


在认定鉴定结论的证明力时，只应选取其相关的事实部分，无关的比对及结论，均不具效力。