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审理侵犯商业秘密案件中的若干问题【湖北省高院发布二】

TAG:商业司法保护 侵犯商业秘密纠纷 商业秘密 / 日期:2015-06-25 / 人气:213

审理侵犯商业秘密案件中的若干问题
 
湖北省高级人民法院知识产权审判庭
 


(一)案件所涉商业秘密范围的确定问题


确定案件所涉商业秘密的范围,是审理侵犯商业秘密案件的一个难点。众所周知,商业秘密是靠权利人自己的行为形成的,商业秘密的范围由权利人根据自己的内心确认进行划定,不同于专利权、商标权可以通过一定的法律程序被有权部门所授予,权利保护范围明确具体。


判断被告是否构成侵权的前提是首先确定原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密的构成要件、商业秘密的保护范围是什么。侵犯技术信息的商业秘密案件应该说审理思路与专利案件相同,技术信息的秘密点就相当于专利技术的区别性技术特征,只是权利人对其采取的保护措施有所区别而已。侵犯商业秘密案件的审理相当于集专利案件的权利授权、确权、侵权审查于一个诉讼程序中。加之,权利人缺乏专业的知识产权知识,或将公知技术纳入商业秘密的范围,或不能准确界定秘密点使得技术秘密案件中商业秘密范围的确定非常复杂且当事人争议较大。


例如,湖北高院审理的某钻头公司三牙轮钻头侵犯商业秘密案中,原、被告的主张、幸某刑案中湖北省潜江市法院、刑案一审法院湖北省潜江市法院、湖北汉江检察院、刑案二审法院湖北省汉江中院以及民事诉讼中一审法院湖北省汉江中院对本案所涉商业秘密的范围的确定均不一致。


(1)原告湖北某钻头公司主张,其三牙轮钻头轴承设计技术中的两张图纸和两个技术标准为其商业秘密(即编号为ES458、EW065的图纸及《0形供能圈标准》、《0形密封圈标准》两个标准)。公安机关在侦查阶段委托鉴定部门对上述两张图纸和两个技术标准进行了“非公知性分析”,其结论为:两张图纸所记载的包括零部件形状①、公称尺寸②、公差配合③、技术要求④等技术信息不为公众所知悉;两个技术标准中所载的牙轮钻头轴承0形供能圈、0形密封圈的质量要求、性能要求、技术指标不为公众所知悉;


(2)被告天津某公司辩称,两张图纸和两个标准确定的整体技术方案为湖北某钻头公司主张的商业秘密,而非图纸和标准中载明的具体技术点;


(3)在幸某侵犯商业秘密罪刑事案件中,湖北省潜江市人民检察院向湖北省潜江市人民法院提起公诉时认为,湖北某钻头公司的商业秘密包括两张图纸中记载的技术信息(包括牙轮、牙掌轴承公差配合、技术要求等)(即③、④)、两个标准中记载的技术信息(包括牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标);


(4)湖北省潜江市人民法院( 2007)潜刑初字第284号刑事判决认为,湖北某钻头公司的三牙轮钻头设计制造技术是湖北某钻头公司的商业秘密;


(5)刑事一审判决宣判后,幸某不服,向湖北省汉江中级人民法院提起上诉。湖北省人民检察院汉江分院认为,湖北某钻头公司的商业秘密包括江钻公司的牙轮钻头中的牙轮、牙掌轴承的零部件形状、公称尺寸、公差配合、技术要求等技术信息(即①、②、③、④)和轴承0形供能圈、密封圈的性能要求、质量要求;


(6)湖北省汉江中级人民法院( 2008)汉刑终字第9号刑事裁定书对湖北某钻头公司的商业秘密的界定与湖北省人民检察院汉江分院相同;


(7)民事案件一审法院湖北省汉江中级人民法院认为,“本案所涉的三牙轮钻头轴承设计技术和轴承O 形供能圈、密封圈技术标准中的相关技术不为公众所知悉,且具有实用性……并采取了合理的保密措施。因此,本案所涉三牙轮钻头技术信息依法属于湖北某钻头公司的商业秘密”。


该案中,两张图纸、两个技术标准包含的秘密技术信息是什么,是将图纸、标准中记载的具体技术点确定为本案所涉的技术秘密,还是将图纸和标准确定的整体技术方案确定为江钻公司的商业秘密,还是二者合起来为本案所涉的商业秘密?存在争议。


(二)是否构成商业秘密的举证责任承担问题


根据《反不正 当竞争法》的规定,商业秘密应符合三个构成要件:


(1)不为公众所知悉;(2)能为权利人带来经济利益、具有实用性;(3)采取了保密措施。


《不正当竞争司法解释》第14 条规定:“当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”


在诉讼实践中,原告多通过“非公知性”鉴定或重新鉴定证明自己的技术信息不为公众所知悉。还是例如湖北某钻头公司三牙轮钻头侵犯商业秘密案,在幸某刑事案的侦查过程中,公安机关委托鉴定部门,对湖北某钻头公司主张为商业秘密的技术信息进行了“非公知性。鉴定,鉴定结论为技术信息不为公众所知悉。


本案民事诉讼中,天津某公司对该鉴定结论提出质疑,自行单方委托另一鉴定机构作出一个结论完全相反的鉴定结论,并且举出美国、欧洲等国的专利技术欲证明湖北某钻头公司的技术信息已为公众所知悉。原告自行委托进行的重新鉴定,会得到被告更大的质疑,鉴定人是否具备专业水平和专业能力、鉴定程序是否合法、鉴定人是否漏检公知技术等等。被告这些问题的提出,会大大降低法官对原告鉴定结论的内心确认。


有的观点认为,司法解释虽然规定是否构成商业秘密的举证责任在于原告,但原告就商业秘密符合法定条件承担举证责任的范围仅包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施,不包括“商业秘密不为公众所知悉”,“能为权利人带来经济利益、具有实用性”和“采取了保密措施”三项的举证责任由原告承担,“是否为公众所知悉”的举证责任应由被告承担。


我们认为,上述观点有其一定道理。虽然根据“谁主张,谁举证”的原则,原告应对其主张为商业秘密的技术信息不为公众所知悉负举证责任,但原告如何来完成这项举证责任?前面已述,原告的举证大多数情况下都会遭到被告的质疑,原告举证的意义不大。而被告,则可以通过检索或其他方式查找原告的技术信息是否属于行业内的公知技术,或者相关工作领域的人们普遍知悉,来证明原告的信息“为公众所知悉”。将这两种举证责任的分配方式、举证方法进行比较后不难发现,由被告对原告的技术信息为公众所知悉进行举证,比由原告举证证明不为公众所知悉更为直接,更为合理,更接近客观真实。


(三)客户经营名单是否构成商业秘密的认定


以武汉中院审理的武汉某公司侵犯客户名单商业秘密案为例。该案涉及到网络论坛经营信息。一审法院认为,论坛信息本身来源于社会信息的编辑,与公众信息存在交叉,且有效时间较短。该案中,通过对网络论坛信息的秘密性、价值性和管理性进行界定,认为该网络论坛信息不是权利人所有,不具有秘密性,没有采取合理的保密措施,因此不构成商业秘密。


具体而言,首先,该网络论坛信息并不是直接来源于原告,信息本身部分由客户自行上传,部分由原告自行上传,原告只是为他人发布信息提供网络平台,同时对信息进行编辑和整理。原告通过提供信息交易平台收取服务费,客户利用获取的信息进行自由交易。因此,该信息的所有者不是原告。其次,该信息由客户上传,客户可以自由选择在哪个论坛上发布,也可以同时在几个论坛上发布该信息。


因此,该信息不具有秘密性。最后,该网络论坛信息是储存于网络论坛上,虽然登陆该论坛需要取得用户名和密码,但该限制仅为进入交易平台所设置的技术措施,对信息本身并未采取保密措施,且原告与客户之间也没有保密条款的约定,因此不能视为采取了合理的保密措施。后原告不服一审判决,提起上诉,二审以被告赔偿原告 3万元损失调解结案,某种程度上回避了对涉案客户经营名单是否构成商业秘密的认定。


(四)侵权行为给权利人造成经济损失的确定问题


侵犯商业秘密罪是结果犯,构成本罪客观方面的重要要素之一就是给商业秘密权利人造成了重大的经济损失。如果特定的损害结果不具备,犯罪自然也就不成立。因此,如何界定、计算侵犯商业秘密罪中的重大损失,在理论上和实践中都是一个亟待解决的难题。


1.何为造成“重大损失”


2001 年,最高人民检察院和公安部《关于犯罪案件追诉标准的规定》指出,侵犯商业秘密的行为,涉嫌下列情况的,应予以追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年,《最高人民法院和最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给权利人造成重大损失”;给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的,属于“给权利人造成特别严重后果”。

不难看出,前一个司法解释使用“直接经济损失”,后一个司法解释则使用“经济损失”,这不仅仅是表述方式的转变,更是计算经济损失的范围发生了变化。“直接经济损失”是相对“间接经济损失”而言的,是指现有财产的减损。“间接经济损失”则是指预期可得利益的丧失,即失去将来能够增加的利益。前一个司法解释是在确定本罪构成客观要件上,犯罪行为造成权利人的损失仅限于现有财产的损失,而后一个司法解释则对造成的经济损失范围宽泛得多,既包含给权利人造成的直接经济损失,也包含给权利人造成的间接经济损失。前后两个司法解出台的导向来看,是加大对商业秘密权利人的权利保护力度。


2.确定经济损失应考虑的因素。


商业秘密是一种无形财产,给权利人带来的是一种潜在竞争优势,因此,权利人由于侵害人的犯罪行为而遭受的损失,显然不同于“侵犯财产权”中因盗窃、抢劫等行为所遭受的损失,这些行为所造成的损失是有形的,可以通过评估物品的价值来计算其损失,而商业秘密的损失计算要复杂得多。侵犯商业秘密罪的损失不仅包括给权利人造成了现实的、直接的经济损失,如特有产品的积压、滞销及利润的降低等,还包括间接经济利益的损害,如权利人的竞争优势丧失、破产、倒闭等。


因此,在确定犯罪行为给权利人造成的经济损失,应考虑以下四个方面因素:

第一,商业秘密的取得成本。商业秘密是一项智力成果,研制、开发或者继受取得一项商业秘密,需要权利人投入一定的人力、物力;如果被公开,其价值就会丧失,故应将商业秘密的研发成本计人其损失。


第二,现实的利益损失。权利人因商业秘密被非法泄露、使用,致使权利人丧失其在市场上的竞争优势,从而造成其产品利润的下降或者权利人许可他人使用费的降低等。此外,还应包括权利人为制止侵权行为支付的合理开支。


第三,合理的预期利益损失。要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。


第四,侵犯行为给权利人造成的损害程度。如果侵害人非法获取商业秘密后,恶意披露该秘密,使商业秘密的价值丧失殆尽,确定犯罪行为造成的经济损失时,应充分考虑权利人的研发成本和预期利益;如果侵害人非法获取商业秘密后,仅供自己使用,并没有将该秘密泄露,商业秘密仍相对地处于秘密的状态,计算这类损失时,应以侵害行为造成权利人直接经济损失或者侵权人的获利计算经济损失比较妥当,因为此时,只要禁止了侵害人的侵害行为,商业秘密给权利人带来的竞争优势依然存在。


(五)侵犯商业秘密罪案件的启动程序问题


首先,商业秘密作为一种特殊私权,具有无形性、易复制性及权利保护范围的不确定性,这使得犯罪行为更为容易、隐蔽。由于权利人对其权利的熟悉和保护权利的敏感性,权利人应是侵权的最先感受者和发现者,也是最积极拿起法律武器保护其权利的人。


其次,在本罪的审理过程中,被告大多以“公知技术”作为主要抗辩事由,而权利人往往是领域内的行家,对于哪部分属于其专有技术,哪部分属公知技术比较熟悉,在与被告的抗辩过程中,更有利于法院查清案件的客观实际情况。如作为公诉案件,公诉机关代表国家与被告就本罪所保护的客体(权利人的商业秘密)是否存在、权利的保护范围有哪些进行直接抗辩,有公权过度干预私权之嫌,且如果权利人不予配合,则加重了公诉机关的举证难度。


再次,商业秘密作为一种私权,对其的侵权行为,无论是民事侵权还是刑事侵权,本质上并没有明显的区别,只是程度不同而已。当侵权在量上积累到一定程度其性质就发生变化,才构成本罪。


对于权利人来说,一方面希望侵权人受到严惩,另一方面又不希望其秘密进一步公开而受到更进一步的侵权或者更容易侵权,因此,权利人最希望的结果是其损失得到充分赔偿及权利不再受到进一步的侵害。而自诉案件具有可调解性和可撤性,因此,本罪如果以刑事自诉或者刑事附带民事自诉案,更有利于纠纷的解决,也有利于节约诉讼资源,避免公诉机关启动公诉程序的同时权利人又启动民事侵权诉讼。


因而,我们认为,本罪审理的启动程序,应由公诉为主改为以刑事自诉为主,或者即使作公诉案件,商业秘密的权利人应作为公诉机关的必要证人出庭。也可以尝试“先民后刑”的思维模式,即先通过民事侵权审判进行初步的确权及侵权判定,再对侵权人的行为是否构成刑事犯罪进行审理。


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