关于商业秘密司法保护问题的调研报告
 

浙江省高级人民法院知识产权审判庭

 

近年来，随着商业秘密作为企业的重要无形资产和战略资源，逐渐成为企业间竞争取胜的重要手段，我省各级人民法院受理侵犯商业秘密纠纷案件亦呈增长趋势。因此，正确认定商业秘密侵权责任以及确定损害赔偿数额对于保护权利人的合法权益、制裁侵权行为具有十分重要的意义。在审理侵犯商业秘密案件中，我省法院虽然积累了一定的经验，但是随着技术的进步、社会的发展，商业秘密司法保护所面临的新情况、新问题不断涌现。如何在司法层面上规范侵犯商业秘密案件的审理思路、统一裁判尺度、提高审判质量，已成为当前我们面临的一个重要课题。为配合最高人民法院知识产权审判庭开展商业秘密司法保护问题的调研，省高院民三庭向全省11个中级法院下发通知，要求各级法院对2006 年 1月1日至2010年 3月31日审理的侵犯商业秘密纠纷案件的情况、经验和问题进行总结。现将有关情况汇报如下：


一、受理侵犯商业秘密纠纷案件的基本情况和特点


（一）基本情况


自2006 年 1月1日至2010 年 3月31日，全省各法院共受理一审侵犯商业秘密纠纷案件邱件，审结61件，其中判决19件，调解17件，撤诉18件，驳回3件，移送4件；省高院受理二审案件7件，审结6件，其中撤诉2件，维持3件，改判1件（见表 1）。


（二）特点


我省法院受理的侵犯商业秘密纠纷案件的主要特点是：

1．收案数量虽总体上呈增长趋势，但在知识产权案件中所占的比重非常小，且有下降的趋势（见表 2）。2006 年到 2009 年商业秘密一审案件在知识产权一审案件中所占比重分别为1.17%、1.07%、0. 86%、0.78%。


2．经营秘密案件数多于技术秘密案件数（见表 3）。究其原因主要有：一是在涉经营秘密的商业秘密案件中，原告举证门槛低于涉技术秘密的商业秘密案件；二是浙江民营外贸小企业较多，企业之间人才流动比较频繁，部分“跳槽”者将原用人单位的客户名单等经营秘密作为自己：“跳槽”的资本。


3．请求高赔偿额的案件比较多，法院最终判决赔偿数额高的案件也较多。例如，2006至2009 年，宁波市中级人民法院共受理商业秘密案件15件，标的额均为50万元以上，最高达854万元；2008 年杭州中院审理的原告浙江蓝天环保高科技股份有限公司诉苏州联氟化学有限公司等七名被告侵犯商业秘密纠纷案件中，原告请求赔偿的数额高达6100万元（两起案件总额）。最终，原、被告达成调解协议，七名被告向原告支付补偿金1900万元。


4．经过在先刑事判决后起诉到法院的案件占一定比例。

5．与专利、商标、著作权等其他知识产权案件相比，商业秘密案件驳回的比例较高。原告的诉讼请求获得法院支持的比率普遍低于其他类型的知识产权案件的原因是，商业秘密构成认定条件较高，很多案件中原告举证难以达到法律、法规的要求。


6．侵犯商业秘密多与竞业禁止竞合。很多案件原、被告之间存在劳动合同关系，企业多与员工签订竞业限制协议，并在其协议中约定商业秘密保护条款。


7．件审理时间长，审理难度大。相对于其他类型的知识产权案件，商业秘密案件的法律关系较复杂，证据较多，案件事实认定及适用法律比较困难，审理难度较大，同时商业秘密案件的技术性又较强，当事人的诉讼能力也有限，经常会因为证据的补强、当事人申请鉴定、多次开庭、鉴定时间等因素，导致审理期限较长。


二、审理侵犯商业秘密纠纷案件的实体性问题


（一）商业秘密构成的认定问题


审理侵犯商业秘密纠纷案件首先需要查明的是：诉争的商业秘密是否客观存在。因此，我省法院审理此类案件的通常做法是：首先，对原告是否有权就涉案信息主张权利以及该涉案信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定。根据《反不正当竞争法》第10 条的规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。我们认为商业秘密的构成要件有四个，即新颖性、保密性、实用性和价值性。通常司法实践中，认定较为困难的是新颖性和保密性。


1．关于新颖性的判断


商业秘密的新颖性，是指商业秘密不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。对于“不为公众所知悉”的判断，我们认为，主要应考虑以下几方面：

第一，关于“公众”的范围。“不为公众所知悉”并非是不为所有地域、行业范围的一切人所知悉，而是不为一定地域、行业范围的人所普遍知悉。《不正当竞争司法解释》第9 条中规定，有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，就应当认定为“不为公众所知悉”。因此，“公众”实际上应当是指，该信息所属领域的相关人员，是具有行业属性的特定人，包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，如从事同行业的人，或者准备涉足该行业的人，在诉讼中都可以被认定为“公众”。


第二，关于“知悉”的判断方法。众所周知的事实，属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”已经众所周知，法院就可以根据经验法则直接作出认定。但在现实生活中，大量的信息虽然没有事实上引起大多数人的注意，但其客观上已经处于一种可以从公开、正当的渠道获得的状态，即只要行为人主观上愿意，就可以获取该信息的状态。那么，这些信息也属于公知信息，也不应受到法律保护。如在杭州博大净化设备有限公司诉徐小林、中国移动通信集团浙江有限公司富阳分公司侵犯经营秘密纠纷一案中，原告因其所主张的手抚号码“139****7227”属于公开信息，不具有秘密性，而被一审法院驳回其诉讼请求。


2．关于保密性——商业秘密已由权利人采取保密措施予以保护


商业秘密的一个重要特点就是“盖住即存，揭开即无”，故商业秘密本身的存在价值要依靠权利人采取的保密措施得以实现。如果一项所谓的商业秘密没有被采取保密措施，那么它就与进人公有领域的信息没有区别。因此，法律要求权利人必须采取相应的、必要的、合理的和有效的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。依靠保密措施来获得法律保护，体现了商业秘密的相对性。除了相对性特征外，商业秘密还有一个重要特征——主体多元性，即若某个商业秘密在客观上处于不为公众所知悉的状态，如果不同的权利人在彼此不知情的情况下，都对其采取了保密措施，那么在符合商业秘密的其他构成要件的情况下，各权利人都可以就该商业秘密获得法律保护。因此，在审理商业秘密案件中，对于原告是否就涉案信息采取了保密措施的认定尤为关键。在审判中，我们主要考虑以下几个方面：


第一，构成保密措施的条件。《不正当竞争司法解释》第11 条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”从该规定来看，法律意义上的保密措施必须符合以下两个条件：一是具有合理性，即所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或违反约定就难以获得为必要条件；二是保密措施具体、有效，能够防止信息泄露，即所采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息，并且切实执行，而非形同虚设。


第二，认定保密措施应当考虑的因素。权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。下列情况的保密措施可以认定为是合理的：（一）权利人未建立保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的；（二）权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项的；（三）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息的；（四）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求予以保密的；（五）权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密的。《关于不正当竞争民事案件的解释》第11 条还列举了七种可以被认定为采取了保密措施的情形，但我们认为在司法实践中，保密措施应当不限于这些措施。只要采取的措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可。


3．关于商业秘密“新颖性”与“保密性”的关系


有人认为商业秘密的新颖性和保密性是同一概念，在论述商业秘密的构成要件时不对两者进行正确区分，而是合二为一来阐述，但我们认为，商业秘密的保密性是指权利人为管理商业秘密而采取的合理保密措施，虽然其和新颖性有着密切的联系，但两者却分别是商业秘密独立的构成要件。首先，在商业秘密的构成要件中，对保密性和新颖性要求的程度是不同的。商业秘密的保密性是绝对的，而新颖性则是相对的。保密性的绝对性体现在权利人必须采取适当的保密措施对商业秘密进行管理；而新颖性的相对性则体现在，不同的商业秘密，对新颖性的要求是不同的。如对技术信息新颖性程度要求就要远高于经营信息。其次，新颖性和保密性在商业秘密构成要件中的作用不是等同的。商业秘密是以其保密状态维护其经济价值和法律保护条件的。一旦公开，其经济价值就会丧失，也会失去以商业秘密形式取得法律保护的条件。而新颖性则是将符合法律要求的商业秘密与公开信息划开界限的要件，它防止了公共领域的信息仅因被原告采取了保密措施而成为商业秘密，且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保护。


（二）商业秘密侵权行为的认定问题


商业秘密侵权行为是指，行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。在认定某种行为是否构成商业秘密侵权时，我们采取的基本规则是：商业秘密+相同（相似）+接触-排除合理来源（详见图2）。
 

1．审查涉案信息是否符合商业秘密的构成要件（前已述及，不再赘述）。


2．查明被诉侵权人所使用的信息是否与权利人的商业秘密相同或相似。商业秘密案件中经常会涉及许多专业领域的技术问题，大多数法官不具备相关技术背景，审理起来有一定的难度。对于法官充分发挥了审判能动性后，仍不能解决的技术问题可以寻求专业技术人员的帮助。我们通常的做法有：一是聘请专家作为陪审员参加案件审理；二是咨询相关技术领域的专家；三是组织专家对相关技术问题进行论证；四是委托专业部门对技术问题进行鉴定（下文将作进一步阐述）。


3．审查被诉侵权人与涉案商业秘密是否有。接触”。“接触”是侵权成立的前提条件。被诉侵权人只有“接触”了权利人的商业秘密，才能得到并使用之。因此，权利人首先必须证明被告接触了自己的商业秘密。通常这种接触的手段有：盗窃、利诱、胁迫或使用其他不正当手段。例如：非法挖走权利人的掌握该商业秘密的员工、重金收买该商业秘密、权利人员工非法携带该商业秘密“跳槽”到被诉侵权人处工作或自己开设公司。在我们审结的构成商业秘密侵权的案件中，被诉侵权人与涉案商业秘密的接触，绝大部分都是雇用关系的“接触”，采用窃听电话、入室盗窃手段的“接触”还比较少见。


4．不侵权抗辩事由及其审查认定。在被诉侵权人所使用的信息与原告主张的商业秘密相同的情况下，如果被诉侵权人能够举证证明其信息有合理来源，则不能认定为侵犯商业秘密。审判实践中，被诉侵权人的抗辩事由主要有以下几种：


(1)独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。

(2)通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。

(3)通过合法的情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则是针对经营秘密而言。

(4)通过反向工程获取商业秘密。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。反向工程实质是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已，这种对公开产品的使用是合法的。关于反向工程认定需要注意的是，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由，主张获取行为合法的不予支持。


（三）侵犯商业秘密纠纷案件中的损害赔偿数额确定问题


我省法院确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法主要有以下五种：

1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为依据确定赔偿额。这种损害赔偿方法，实际上是民法中损害填平原则的具体应用。关于侵害商业秘密而造成的损失认定，要注意商业秘密本身的特性和价值。侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而受到产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密公开后，其本身价值的减损。因此，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，可根据其研究开发成本、成熟程度、实施该项商业秘密的收益、可得利益、利用周期、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系等因素确定。


2.以侵权人因侵权行为获得的利润为依据确定赔偿额。侵权人的获利，可以表现为很多种形式，例如，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。


3.参照商业秘密使用许可的合理使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本）、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用定额赔偿。


4.定额赔偿。在2009 年专利法未修订前，在原告的损失和被告的获利均无法查明时，商业秘密案件的定额赔偿一般参照专利法，在50万元以内确定损害赔偿额。2009 年新修订后的专利法将法定赔偿额的标准大幅度提高至100万元，但著作权法和商标法的法定赔偿额依旧是以50万元为限。鉴于商业秘密案件数量较少，侵犯商业秘密权的损害程度不及侵犯专利权的损害程度，因此，我们认为目前商业秘密案件的定额赔偿标准仍在50万元以内确定赔偿额为宜。


5.以当事人协商确定的数额作为赔偿依据。在有些知识产权案件中，当事人在诉讼中或诉讼外就侵权赔偿数额达成协议。对于能否在判决中，直接以当事人协商确定的数额作为赔偿依据，有的法院还有争议。对此，我们认为，对于这种当事人协商确定的赔偿数额，人民法院应当尊重当事人的意思自治，可以以协商确定的赔偿数额为作判决确定的赔偿数额。因为民事权利是一种私权，只要不损害国家、社会或者第三人的合法权益，当事人有权决定自己合法权利的取舍。


（四）竞业限制与商业秘密的保护问题


司法实践中，大量案例表明人才流动是商业秘密丧失的主要原因。因此，越来越多的用人单位为避免商业秘密被侵犯，而与员工签订了竞业禁止协议，约定其在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。由于商业秘密的新颖性、保密性等特点，导致权利人很可能因侵权行为受到损失却又得不到有效的救济。而竞业限制制度却能从一定程度上弥补商业秘密保护的这一缺陷。竞业限制与商业秘密之间的关系主要涉及以下两个方面的问题：


1．竞业限制违约案件与商业秘密侵权案件的处理程序


当劳动者违反其与用人单位签订的竞业限制协议时，用人单位通常会以违约为由向法院提起诉讼。此类案件是属于劳动争议案件、还是普通民事案件，抑或是知识产权案件，在实践中还存在争议，各省法院的做法也不尽相同。有些法院作为劳动争议案件处理，即案件必须先经过劳动仲裁程序，当事人不服的在诉至法院，由法院审理；有些法院则直接由知识产权审判庭审理，无须先经过劳动仲裁程序，但在这种情况中，不同法院对此类案件所定的案由也不相同，有些定为侵犯商业秘密竞业限制纠纷，有些定为竞业限制合同纠纷。


我们认为，虽然竞业限制协议通常约定的是劳动者在其离职之后的义务，但这种约定与两者之间存在的劳动关系显然是密不可分的，应当是两者劳动合同关系的一个组成部分。因此，从案件的性质来看，以违反竞业限制约定为由要求承担违约责任的纠纷属于劳动合同纠纷，需要先经过劳动仲裁程序后法院才能受理，根据新的《民事案件案由规定》，其案由应为竞业限制纠纷；而以侵犯商业秘密为由要求承担侵权责任纠纷属于知识产权侵权纠纷，应直接由有知识产权民事案件管辖权的法院受理。


实践中，我们的处理方法是：(1)在案件涉及商业秘密的前提下，如果用人单位同时以劳动者违反竞业限制协议和侵犯商业秘密为由提起诉讼，请求赔偿，那么就构成了违约与侵权请求权的竞合，法院应当及时行使释明权，告知原告两种诉由在程序处理等方面的差异，并要求其择一提起诉讼。尤其在原单位同时以劳动者和新用人单位为共同被告的情况下，由于新用人单位并不是竞业限制协议的签订方，如果以违约起诉，更是不能成为适格的被告。(2)如果用人单位仅以劳动者违反竞业限制协议为由提起诉讼，请求其承担违约责任，法院也应告知其可以侵犯商业秘密为由提起诉讼，若当事人坚持主张合同纠纷的，则裁定驳回起诉，告知其通过劳动仲裁程序解决。


2．竞业限制协议在侵犯商业秘密纠纷中的作用


涉及竞业限制的违约之诉与侵权之诉不但在程序上有区别，而且有其各自不同的审理思路和请求权构成要件。对于竞业限制合同之诉，法院的审理要点通常是竞业限制协议是否有效、被告是否存在违反协议的行为，以及根据约定应承担何种违约责任。对于侵犯商业秘密纠纷，法院的审理要点则是原告主张的技术或信息是否构成商业秘密，被告是否实施了不正当竞争法列举的侵犯商业秘密的几种行为，被告的过错程度，以及依法应当承担何种侵权责任。


对于如何在侵犯商业秘密纠纷案件中审查竞业限制协议的问题。我们认为，竞业限制协议的存在与否是违约的构成要件，而不是侵权的构成要件。因此，竞业限制协议并不直接影响商业秘密侵权的成立与否，法院在审理侵权案件时，一般也无需对竞业限制协议的效力进行认定。但这并不意味着竞业限制协议在侵权案件中没有意义：(1)竞业限制协议是用人单位对其商业秘密采取的一种保护措施，因此可以作为证明商业秘密保密性的证据。(2)可以作为证明被告行为存在违法性的证据，即被告在存在约定保密义务的前提下实施了侵犯他人商业秘密的行为，当然，在多数情况下，离职员工对于公司的商业秘密也负有法定的保密义务，因此，竞业限制协议也不是行为违法性的唯一证据。(3)可以作为证明被告过错程度的证据。


（五）构成商业秘密的客户名单的认定问题


经营信息中的客户名单在司法实践中被确认为商业秘密的难度比较大，因此，确认合理的客户名单商业秘密认定标准，对于司法实践具有重要的指导意义。对此，我们主要从以下几方面考虑：


1．客户名单所指应具体、明确，并应指出该内容与一般公知信息的区别。原告主张其经营信息构成“客户名单”的，应当明确其中包含哪些具体内容，如交易习惯、客户独特的需求、发货的时间、货物成交价格区间等。法院认定时应避免将公知信息纳入客户名单的保护范畴。如在杭州惠耳听力技术设备有限公司诉徐张琴侵犯商业秘密纠纷一案中，原告提供的客户名单中仅有客户名称、电话和地址，并无交易习惯、意向、内容等深度信息，且客户名称、电话和地址均可通过相应渠道获得。因此，法院认定原告主张的客户名单不构成商业秘密，不能受到法律保护。


2．客户名单应具备交易稳定性。原告应举证证明其所主张的客户与其存在相对稳定的交易关系，而非一次性、偶然性的交易对象。当然，对于原告经过一定的努力和付出（包括人、财、物和时间的投人等）获得的潜在客户信息，不能一概以未发生实际交易关系而否定其商业秘密属性，而应综合考虑予以认定。


3．客户名单应具有秘密性。受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保密措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经一定努力和付出而获得。


（六）在先生效的刑事判决可否直接作为民事案件中侵犯商业秘密的证据


在侵犯商业秘密案件中，常常出现原告提供在先刑事判决要求人民法院直接认定被控侵权人构成民事侵权，并请求赔偿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条的规定，在先判决只是暂时免除一方当事人提供证据的责任，只要对方有相反证据，人民法院就必须依据相反证据及在先判决的证明力进行判断，再对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。因此，我们在审理侵犯商业秘密纠纷案件时，对于在先刑事判决的审查认定主要考虑以下几点：


1．商业秘密权利存在的事实适用民事证明标准。因为商迎秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权（民事权利），该权利依私法（民法）产生，并依民事诉讼程序认定。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密权的私权性质和认定标准。


2．由于在刑事诉讼中对侵害行为和后果的认定适用刑事证明标准，而在民事诉讼中则适用“相似加接触，排除合理怀疑”的证明方法，两种诉讼存有一定差距，故在侵害商业秘密民事诉讼中，当被控方以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行抗辩时，应由被控方对其信息的合法来源承担举证责任。


3．最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的，应当区别以下不同情况处理：纯粹因不同的诉讼程序适用不同的证明标准，造成认定事实上的差异，是正常现象；如果因民事诉讼中有新的证据，推翻了在先刑事判决认定的事实，或者在先刑事判决本身确有错误的，应通过审判监督程序对错误的在先刑事判决予以纠正。


4．不能以刑事判决的损失鉴定结论作为民事赔偿的依据。实践中，有不少商业秘密权利人以在先生效的刑事判决的损失鉴定结论作为其提起民事诉讼的赔偿依据。对此，我们认为由于刑事诉讼和民事诉讼的认定标准不同，不宜直接以刑事判决的损失鉴定结论作为民事赔偿的依据，刑事判决的损失鉴定结论可以作为民事赔偿的参考依据。


三、审理侵犯商业秘密纠纷案件的程序性问题


（一）商业秘密案件审理中的举证责任分配问题


商业秘密案件中，权利人一般较难取得侵权人侵权的证据，如果机械地强调“谁主张、谁举证”，商业秘密权利人可能会因为无法举证而败诉。因此，法院在坚持“谁主张、谁举证”的一般举证原则之外，在一定条件下，可以对当事人施以不同的证明责任要求。


我们认为，对于“为公众所知悉”的证明责任一般应由被告承担。理由是，如果按照民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的一般原则，应由原告举证证明其商业秘密“不为公众所知悉”，但“不为公众所知悉”是一个消极事实，原告要举证证明某种消极事实存在，几乎是不可能的。


因此在民事诉讼中，通常都是由主张某种消极事实不存在的当事人承担相应的举证责任，来证明某一积极事实的存在。另外，从举证所带来的利益来看，对于主张商业秘密存在的原告来说，即使其知道涉案信息已经被公众所知悉，也不会向法院提交此类证据。但是，如果被告能够证明原告所主张的信息已经被公众所知悉，就可以不承担侵权责任。


因此，对于“为公众所知悉”的举证责任，分配给被告来承担比较合理，而且这也是司法实践中的通常做法。当然由被告来承担“为公众所知悉”的举证责任，并不是说原告就不需承担任何举证责任。一般情况下，原告应当承担的举证责任有：1.提供含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在及内容；2.证明商业秘密本身的合法性；3.采取合理保密措施的证据；4.被诉侵权人非法获取其商业秘密的证据等。


（二）商业秘密案件中的“二次泄密”问题


在商业秘密侵权诉讼中，原告对自己的商业秘密被泄漏到什么程度往往把握不准，一般仅有若干证据证明被告以不正当的手段取得了权利人的商业秘密，但获取了多少，了解到什么程度却不确切。如果要求原告在诉讼开始阶段就将商业秘密作为证据悉数提供，被告就很有可能在诉讼中利用原告的举证获得更多的商业秘密，从而导致其商业秘密的“二次泄密”现象。


同样，被告为了要证明自己未侵犯原告的商业秘密而将自己的技术或者经营信息向法庭披露，也会造成商业秘密的泄露。实践中为了避免审理过程中的“二次泄密”现象，可采取以下做法：1.举证责任在原、被告之间转移进行。准予原告在起诉时只就其对被告侵权行为进行初步举证。在诉讼展开之后，通过被告的抗辩及争议点的显现，原告再加以更深入而全面的举证与论证。2.依法不公开审理，并要求诉讼参与人签署保密承诺书。3.对于一些不宜直接在裁判文书中公开的信息，在判决书制作时可作一些必要的技术处理，或将其作为附件仅送达给当事人。4.积极使用调解方式结案。


（三）商业秘密案件的刑事管辖问题


在我国的商业秘密司法救济体系中，民事救济是司法救济的一种基本救济手段，而刑事救济则是一种特殊救济手段。民事救济的基本救济手段表现在，无论侵权行为故意与否，侵权行为情节严重与否，对所有的侵权行为均可提供救济。刑事救济的特殊手段表现在，权利人并非一定可以因商业秘密侵权行为获得此种救济，在现行法律上只有情节严重的故意侵犯商业秘密的行为，才构成侵犯商业秘密罪，追究行为人的刑事责任。虽然商业秘密可以有民事和刑事双重救济手段予以保护，但是两种救济手段在级别管辖上却出现了不协调现象，这主要表现为民事案件与刑事案件的级别管辖缺乏同步性。


根据我国的相关法律、法规及司法解释的规定，商业秘密的权利归属纠纷、侵权纠纷以及商业秘密合同纠纷，属于知识产权民事纠纷范畴。因此，除少数已经成立知识产权审判庭的基层人民法院可以审理商业秘密案件外，绝大多数的商业秘密民事纠纷一审案件都由各地的中级人民法院管辖。与此相反，一审侵犯商业秘密犯罪案件则普遍由基层人民法院管辖。而且依据相关司法解释的规定，侵犯商业秘密刑事案件属于刑事自诉案件，审理还可适用简易程序。于是，在商业秘密案件审判管辖上就出现了极不合理的现象：简单的案件由中级人民法院审理，而复杂案件却由基层人民法院审理。与民事救济相比，刑事救济是一种更为严厉的救济形式，其不仅涉及对被告人的经济处罚，如处以罚金等，而且还涉及对被告人的人身自由的剥夺与限制，同时对侵犯商业秘密的单位犯罪的处罚不仅涉及到单位本身，也直接关系到主要负责人。


因此，就刑事救济和民事救济而言，所涉及前者的案件无论在涉案金额、疑难程度上均远胜于后者。并且，对于民事案件审理中所遇到的对商业秘密的界定、取证及程序保障等诸多难度较大的问题，中级人民法院均实行合议审理制度，而基层人民法院审理刑事自诉案件则通常适用简易程序，由审实行合议审理制度，而基层人民法院审理刑事自诉案件则通常适用简易程序，由审判员独任审判。


这种状况将直接影响侵犯商业秘密犯罪案件的审理质量，此外也为某些当事人恶意诉讼提供了便利条件。因此，我们认为将侵犯商业秘密犯罪的刑事案件的管辖权交由中级人民法院行使，能够更有效地打击侵犯商业秘密的刑事犯罪，提高办案质量。


（四）商业秘密案件的诉前禁令及诉前证据保全问题


根据专利法、商标法、著作权法的相关规定，在一般的知识产权案件中，当事人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院皋请保全证据或者在起诉前请求人民法院采取措施制止侵权行为的继续。因此，在商业秘密侵权案件中，有些原告往往利用这些规定，向法院提出诉前禁令或证据保全申请，希望通过法院为其取得被告侵权的直接证据及有关赔偿证据。由于诉前禁令和诉前保全措施的适用有可能对他人的经营活动和市场利益造成重大影响，因此，要严格把握二者适用的法律条件。


我们认为，在反不正当竞争法对此作出明确规定之前，对于不正当竞争纠纷案件，不能参照专利法、商标法和著作权法的相关规定，适用诉前禁令和诉前证据保全保护。


（五）商业秘密案件中的鉴定问题


商业秘密案件中涉及大量的技术问题。但不是一遇到技术问题，就需要进行委托鉴定。对于各方当事人争议的技术问题，如果法官可以根据自身的知识，通过双方的举证、质证，或者通过咨询、走访有关专家、技术人员和专家证人的说明等方法来解决，就不要进行鉴定。只有在通过上述方法仍然得不到解决的情况下，才涉及到委托鉴定问题。


1．鉴定的内容。实践中有的法院直接将诉争信息是否构成商业秘密作为委托鉴定内容。这种做法实际上是错误的。知识产权审判中涉及的技术问题一般可分为两类：一类是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等；另一类是带有主观性的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。


因此，对案件审理中涉及的技术问题，法官应区分是纯客观的技术问题还是带有主观性的技术问题。区分的意义在于：对于纯客观的技术问题，人民法院可以借助专家证人、召开专家论证会和技术咨询、委托鉴定等方式查明；而解决主观性技术问题则是对技术相关事项进行价值判断，涉及对法律条文的理解和适用，所以，必须由法官自己在弄清前一类问题的基础上，依靠自己的认识作出判断，而不能将自己的职责交由他人完成。


因此，在商业秘密案件中，委托鉴定的内容也应当是纯客观的技术事实问题，比如，权利入主张的商业秘密与公知信息之间、商业秘密与被控方使用的技术之间的异同。至于权利人采取的保密措施是否合理、某项信息是否构成商业秘密等则属于法律问题不应委托鉴定。在对相关问题进行委托鉴定时，必须在委托鉴定书中提出具体、明确的鉴定事项和内容。在委托鉴定书中，除应对委托鉴定的事项和内容进行明确外，还要根据案件的具体情况对鉴定方法提出一定的要求，同时还应当在鉴定委托书中明确鉴定人的权利与义务，尤其要明确鉴定人有出庭接受质询的义务、对鉴定结论的客观、公正性负责的义务。而且，送检的鉴定材料应当是通过双方质证和法院审查后，才能送交鉴定机构进行司法鉴定，而不能由 鉴定机构自行通知当事人对鉴定材料进行甄别。


2．委托鉴定程序的启动。商业秘密案件中的委托鉴定一般由 当事人申请，经法院同意后实施，一般不由法院依职权委托鉴定，法院也不应超出当事人申请的范围进行鉴定。如果负有举证责任的当事人怠于申请鉴定，而法院认为确有必要进行鉴定的，可以向其释明举证责任与法律后果。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。


3．鉴定结论的审查。鉴定人应出庭接受各方当事人质询。在鉴定机构向法院提交鉴定报告后，由法院送达给当事人，要求当事人在指定期间内提出书面质证意见。当事人在庭审中针对鉴定结论进行质证，需要聘请专家辅助人的，应同时提出书面申请。法院应当将当事人提出的书面质证意见转交给鉴定机构，以便鉴定人在庭审中可以进行针对性的说明与答复。人民法院对于鉴定人出具的鉴定书，应当注重审查是否具有下列内容：(1)鉴定的内容是否是委托鉴定的对象；(2)委托鉴定的材料是否由法院送检；(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(4)对鉴定过程的说明；(5)是否有明确的鉴定结论；(6)鉴定人是否具备鉴定资格；(7)鉴定人员及鉴定机构有无签名盖章。


 鉴定机构出具的鉴定结论，有下列情形之一的，不能作为认定案件事实的依据：(1)鉴定人不具备相关鉴定资格；(2)鉴定程序不符合法律规定；(3)鉴定结论的依据明显不足；(4)鉴定材料虚假，或者原鉴定方法有缺陷，原鉴定机构拒绝补充鉴定或者不适宜进行补充鉴定；(5)鉴定人应当回避没有回避，而当事人又对鉴定结论持有不同意见的；(6)同一案件所涉专门性问题具有多个不同鉴定结论，无法依据现有鉴定结论作出判决。