一、商业秘密案件的基本情况


1．收结案情况

2006 年至2009 年，上海法院共受理商业秘密一审案件128件，截止 2009 年底，共审结商业秘密一审案件131件，其中审结民事案件127件，刑事案件4件。已审结的127件民事案件中，以判决结案的36件，其中支持原告诉请的24件，驳回原告起诉的12件；以调解结案的7件；以撤诉方式结案的74件；以移送结案的10件。



2．案件特点

(1)实体审理难度大，审理周期长。虽然商业秘密案件总体数量不多，但是涉及实体审理的商业秘密案件审理难度较大，审理周期较长，对于商业秘密特别是技术秘密的认定，有时需要通过技术鉴定、专门机构或者专家的参与，因而会对知识产权案件总体审理效率带来不利影响。



(2)商业秘密获得司法判决保护的比例有限。在审结的案件中通过判决结案的案件只占到结案总数的三成，且这些案件又并非都是支持原告全部诉讼请求的案件，原告通过民事诉讼最终获得司法保护的比例不高。



(3)刑事支持率较高。这一特点同样存在两个方面的原因：一方面商业秘密刑事案件的立案门槛较高，经公安机关、检察机关层层把关，对商业秘密的审核较民事案件更为严格；另一方面在刑事案件中，国家公诉机关负有举证责任，相对于民事案件的原告，公诉机关举证能力更强。需要说明的是，这样的特点可能会促使商业秘密权利人更多的选择以刑事举报的方式去保护其商业秘密，因此，刑事案件审理中应进一步严格审查标准，避免刑罚权被滥用。



3．裁判效果

 (1)撤诉率较高。

商业秘密案件的撤诉率较高主要有以下几方面原因：一是从结案的方式来看，超过一半的案件是以撤诉方式结案，从很大的程度上表明商业秘密纠纷案件的原告通过司法诉讼的程序确认商业秘密权利并认定侵权的难度较大，很多案件中原告对于商业秘密权利的证明存在问题，对商业秘密的构成要件、举证责任缺少了解，经过法官释明之后选择撤回起诉；二是实体审理中，原告需要披露商业秘密点，以便认定被告是否侵犯其商业秘密，而原告担心商业秘密二次泄露，因此以判决方式保护商业秘密的诉求不是很强烈；三是由于进人实体审理的商业秘密案件涉及鉴定等诸多技术性问题，对于此类问题的时限，法官很难控制而容易导致案件超期审理，因此对于商业秘密案件，法官以撤诉方式结案的积极性更高。



(2)调解率较低。

由于商业秘密纠纷案件一般较为疑难复杂，双方当事人之间的利益冲突较大，且权利和侵权的认定较难，因此相比其他知识产权侵权纠纷案件更难通过调解方式解决案件。



二、商业秘密案件审判实践中的实体问题


1．商业秘密的认定

商业秘密的载体是承载商业秘密的物理介质。商业秘密的载体可以有纸张、磁带、磁盘、光盘、胶片、硬盘等多种形式，但其实质内核则是这些形式所反映出来的知识和信息，商业秘密的真正价值不在于承载它的物理介质，而在于物理介质承载的知识和信息，而这些知识和信息又被用于和可用于特定的领域和目的——商业和营利。


对商业秘密的使用和消费。不同于有形财产：对房产、食物、机器等有体物的使用会使其自身产生消耗，而知识和信息则可以无限次地反复使用。无形性是商业秘密与其他知识产品的共性，不会产生物理上的消耗。由于商业秘密是通过诉讼程序得以证明的权利，因此商业秘密的内容必须体现在某种载体中，通过载体说明商业秘密的内容以及需要保护的范围。

当然从历史发展的角度而言，商业秘密的内容可以以逻辑语言的形式存在于相关人员的思维记忆之中，通过口头的方式对该商业秘密进行传授，但是这种方式和现在的社会生产方式是不相适应的，只能限于自己使用或者家族内部小作坊生产方式。

而商业秘密价值性的体现在于其能投入到生产流通领域中，因而其载体的表现方式也由纸质书面的形式向电子化的形式进行发展，在以企业个人进行商业合作形成的“动态联盟”中商业秘密的传送和使用都离不开计算机网络，而且很有可能保存在网络中，除了普通商业秘密的载体如图纸、资料外，网络也会成为动态联盟的商业秘密的一个重要载体。


对于商业秘密的客体我国将其主要区分为技术信息和经营信息。1993 年《反不正当竞争法》第10 条的规定中就直接将商业秘密的客体区分为技术信息和经营信息。在1995 年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定“本规定所称的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。”从法律规定的角度来看，我国与大陆法系对商业秘密客体的区分一样，在立法对商业秘密的客体进行界定和区分时，直接表述为技术信息和经营信息两大类。


对于商业秘密的构成要件的认定，《不正当竞争司法解释》第9 条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第10 条第3款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。



”第10 条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第10 条第3款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性，。


”第11 条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10 条第3款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正 当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”该司法解释在《反不正当竞争法》对商业秘密界定的基础上，进一步深入细化，是目前我国对于商业秘密界定最具体、完整的补充。



2．商业秘密侵权行为的认定


第一，非法获取商业秘密的行为。指通过不正当手段获得商业秘密的行为，在我国《反不正当竞争法》对不正手段的表述包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。具体而言，(1)盗窃，即以秘密的方法获取、占有他人的商业秘密。(2)利诱，即以给付物质利益或其他好处等手段使他人告知其商业秘密的行为。(3)胁迫，即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟，迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密。(4)其他不正当手段，则是在列举了三种情况之外，属于违反《反不正当竞争法》所保护的诚实信用原则等商业道德及正常市场竞争秩序的手段的，可以在司法实践中通过法官裁判来加以界定和适用。


第二，非法披露使用商业秘密行为。“非法披露”是指获取人将非法手段得到的商业秘密予以扩散，从而导致商业秘密的公开。无论是向特定人扩散还是向社会公众扩散，是向权利人的竞争对手扩散还是向非竞争对手扩散，也不管这些从扩散中得到商业秘密的人是否将其用于生产经营，只要行为人实施了将非法获取的商业秘密扩散出去的行为，即构成反不正当竞争法意义上的不当披露。“非法使用”是指获取人将以不正当手段获取的商业秘密予以使用的行为。这里的使用包括直接使用和间接使用，直接使用是指不正当手段获取人将商业秘密运用于自己的生产经营，这种使用既可能与生产活动有关，也可能与经营活动有关，利用商业秘密进行商品生产和销售等均会构成直接使用。间接使用是指以不正当手段获取的商业秘密用于科研，表面上不存在使用于生产经营中，但实际上却可以降低科研人力和物力成本。除了直接使用和间接使用之外，以不正当手段获取商业秘密的人还可以通过许可使用的形式提供给第三人使用，获得使用费的收益。


第三，合法获知非法披露使用行为。(1)雇员违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。这类情况是商业秘密侵权案件中最典型的侵权行为。(2)与权利人有业务关系的单位和个人，违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用和许可他人使用其掌握的商业秘密行为。这里业务关系的理解，包括与权利人有业务往来的商业伙伴，可以通过合法方式获取商业秘密信息。


第四，第三人侵犯商业秘密的行为。该行为指第三人明知或者应知前文所述的以不正当手段获取商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，或者违反约定或权利人有关保护秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密等违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在这种情况下，第三人虽然未直接以非法手段从权利人处获取商业秘密，也未负有保密义务，但其主观上有侵权恶意，客观上实施了间接损害商业秘密权利人利益的行为，依法应予以追究。


3．商业秘密侵权民事责任的确定


第一，停止侵权的民事责任。我国《民法通则》第134 条、《侵权责任法》第15条规定的民事责任中其中一项就是停止侵害。《民法通则》第118 条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”在知识产权特别法中也规定了停止侵权的内容，如我国《著作权法》的第46 条、第47 条规定。从知识产权案件审理的情况来看，对于构成侵权案件在判决中判处停止侵权的民事责任也是相当常见的。在商业秘密侵权案件的具体审理情况中也有相类似的考虑。通常较为常见的是判决被告立即停止侵犯原告所享有的商业秘密，也有判决到商业秘密权利终止之日的。《不正当竞争司法解释》第16 条规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。”


第二，损害赔偿的民事责任。在我国目前知识产权损害赔偿中最主要的原则还是全部赔偿原则，即补偿性原则或者填平原则。该原则意味着侵权行为人对受害人遭受的财产损失，负全部赔偿的责任，而侵权损害赔偿范围应当与损失大小相当。法官在案件中适用全部赔偿原则时，可参考的两个衡量标准，第一是受害人因为侵权行为遭受的全部损失是否已经都得到补偿，第二是补偿的是否都是受害人遭受的实际损失。

因此，全部赔偿原则要求以加害人侵权行为所造成的财产损害范围为标准，由加害人承担全部责任。我国《反不正当竞争法》第20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”按照知识产权审判实践中有关的司法解释，在前两种损害赔偿计算方式均不能确定的前提下，法院可以根据各种因素综合考虑酌定在50万以下确定损害赔偿额，此类赔偿在实践中称为法定赔偿，也是在商业秘密侵权诉讼中原告经常主张的一种赔偿方式，这是原告针对自己的损失和被告的获利两者都难以举证或成本很高的一种经常性的选择。

我国人民法院在司法实践中根据法律规定和侵权损害赔偿理论，总结了以下五种侵权损害赔偿的计算方法：(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿，包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况、市场的容量和供求关系，以及被害人营业额的实际减少等。(2)以侵权人因侵权行为的获得的利润为赔偿额。具体而言，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时可以委托知识产权评估机构或者专家进行评估。(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。(4)当事人自愿协商赔偿额。允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额，即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或因侵权所得到的利益明显不对等。(5)由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额，即定额赔偿。对于这些计算方法，以《反不正当竞争法》第20 条规定赔偿方法为基本原则，以各种变通方法为补充，以定额赔偿为最终的保留。


4．竞业限制义务与商业秘密的保护


从竞业禁止协议的内容和对于协议条款的审核来看，法院在认定其效力的时候主要考虑到协议的公平性和合理性两个方面的内容。

一方面，从公平原则出发，在竞业禁止协议效力的判断中必须平衡雇员的劳动权和择业权以及相应的公众利益。因此从整体而言，如果被牺牲的利益大于应保护的雇主合法利益，或者竞业禁止超出了保护雇主合法利益的需要，则会违背公平原则，而会导致竞业禁止协议被认定为无效。另一方面，从合理原则的角度出发，根据前文所述竞业禁止协议所涉及内容的各个部分的合理性来判断竞业禁止协议的效力。由于竞业禁止协议限制了雇员的择业权利，因此法院对于竞业禁止协议合理限制和处置就显得比较重要了。

可以借鉴美国法院三种不同的处置方式中合理的部分：(1)全有或全无原则(all or nothing approach)：必须“全部”的竞业禁止条款都被法院认为合理，法院才承认其“全部”有效，有任何一部分被判定为不合理，则“全部”的竞业禁止协议一概归于无效。(2)蓝铅笔原则(blue pencil rule)：当合理以及不合理的条款很容易由法院区分开来时，有部分州的法院采取所谓的蓝铅笔原则，即只承认合理部分的条款有效，不合理部分的条款则当然无效，就好像一份协议可以用一支蓝铅笔划分为两个部分。而且正是由于竞业禁止协议的具体条款属于可分割的情况下才能适用该项原则，若是不可分割的话法院只能判定竞业禁止协议全部无效。(3)合理化原则(rule of reasonableness)：当一份竞业禁止协议被判定为不合理时，包括全部不合理或者部分不合理，法院有权只在其认为“合理”的限度内赋予其有效的执行效力。



5．客户名单商业秘密案件中的有关实体问题


对于商业秘密中客户名单的认定主要依据目前是《不正当竞争司法解释》第13 条的规定，“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”在案件审理时构成商业秘密权利主要审查这些方面：(1)原告对其主张的客户名称是否进行过编辑整理，汇集成客户名册等形式。(2)原告与其主张的客户名单中实际发生交易的次数、金额，以及是否有这些客户具体的联系人、交易中的特别要求、喜好等特殊信息。(3)原告主张的客户名单的内容应当区别于从公有领域直接获得的信息。应当体现出原告形成客户名单商业秘密所投入的劳动和成本后获得的经营信息。(4)对于涉及员工离职后发生的交易，重点审查该客户是否基于对该职工个人的信赖而进行的市场交易。(5)对于潜在的客户，虽然进行了客户开发，但并未实际发生交易的客户，按照目前司法解释的规定，尚不能认定为客户名单，但如果符合商业秘密构成要件要求的话，可以从经营信息的角度保护其所代表的价值或竞争优势。



三、商业秘密案件审判实践中的程序问题


1．商业秘密案件的适格主体


(1)原被告主体资格问题。通常而言，商业秘密案件的原告主体资格同样是依据民事诉讼法的规定加以确定的，原告是与涉案商业秘密具有直接利害关系的公民、法人或其他组织。司法实践中，原告通常是技术信息或营业信息的实际控制人，并且认为相关技术信息或经营信息构成了商业秘密，而被告行为导致其商业秘密受损；被告通常是原告授权接触商业秘密的自然人或能够以不当手段接触商业秘密的第三人，或者是明知商业秘密来源不合法仍加以使用的第三人。


就目前的司法实践而言，商业秘密案件的被告一般是由因各种身份关系知悉商业秘密并负有保密义务的人构成，包括内部人员和外部人员，主要有以下几类：一是企业的雇佣人员，如公司高级管理和技术人员、中下层干部、技术工人、一般员工、临时工、保安人员等，对于企业雇员来说，无论是处于在职期间还是调离到其他单位，或者离退休，都有义务保守原单位的商业秘密；二是具有一定业务身份的人员，如科研单位的技术人员、在履行职责过程中可能接触委托人商业秘密的律师、专利代理人、会计师、税务代理人、经济审计人员、公司企业的顾问、社会咨询或调查机构等；三是具有一定职务身份的人员，如公务员、具有特别公务义务之人、依职位代理法执行相同任务或职权的人等；四是因商业活动而知悉商业秘密的人，如原料供应商、仓储公司、银行、销售商等；五是商业秘密被许可人，他们因许可使用协议而取得商业秘密使用权，也应采取合理措施保护商业秘密。总体来看，商业秘密案件的被告几乎全部集中在企业的内部雇员，企业外部人员通常是作为共同被告被提起诉讼，外部人员作为单独被告的商业秘密案件并不常见。既无身份关系，也不存在违反保密义务的情形而引发的商业秘密纠纷案件更为罕见。


(2)第三人主体资格问题。在有些商业秘密案件的审理中，权利人会因为与接触、泄露商业秘密的侵权人（下称“接触人”）达成协议，而仅指控实际使用商业秘密的被控侵权人。我们认为，“接触+相似”是确定商业秘密是否侵权的基本原则。因此，为查明接触、泄露事实的成立，一般应当引导权利人将“接触人”作为第三人参与诉讼，以期更准确的审理商业秘密案件。


(3)需要单独讨论的问题。商业秘密确认不侵权案件中原告主体资格的确认标准问题为近年来的新类型问题，需要单独探讨。理论上讲，商业秘密确认不侵权案件中的原告同样必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。但是具体到司法实践中，原告应该是被告发出的侵权警告所指向的“侵权责任人”。从侵权警告发出的对象来看，侵权警告可能直接向“侵权责任人”发出，也可能采取间接方式，即不直接向“侵权责任人”发出而是向其客户、合作者或者行政执法部门、行业协会等发出或在媒体上发布警告侵权的声明，但这种间接的侵权警告行为同样对“侵权责任人”的权益产生影响，“侵权责任人”也可以作为适格的原告。同理，以直接或间接方式向他人发出商业秘密侵权警告的法人或自然人，都可能成为商业秘密不侵权案件的被告。


2．商业秘密案件的管辖确定


商业秘密侵权作为民事侵权的一种，其管辖权确定标准应与一般民事侵权保持一致。我国《民事诉讼法》第29 条规定，因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》进一步明确，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。司法实践中，商业秘密权利人可以选择被告住所地、侵权行为地或者侵权结果地任一法院作为商业秘密纠纷的管辖法院提起诉讼。


可能需要探讨的问题是：侵权行为人通过计算机网络非法获取他人商业秘密并加以传播的情形下，多个不同地域的第三人获得该商业秘密时，如何确定侵权结果发生地。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。我们认为，侵权行为人通过计算机网络非法获取他人商业秘密并传播的，可以参照网络著作权侵权纠纷中管辖权的确定标准，由 商业秘密权利人选择侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地向人民法院提起诉讼。在难以确定侵权行为地的情况下，商业秘密权利人发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。为了充分保护权利人的商业秘密，获得该商业秘密的第三人的住所地同样可以视为侵权结果发生地。


3．商业秘密的举证责任分配


一般而言，权利人应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、侵权人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及侵权人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。被控侵权人应当对其主张的公知信息抗辩、权利人未采取保密措施、信息具有合法来源等负有举证责任。


4．商业秘密的证据保全


由于权利人对于被控侵权人使用被控侵权信息的直接证据和相应获利情况的举证，具有一定难度。因此，大多数权利人向法院就上述证据申请保全。但是对证据保全申请不加审查，便予以准许，也会造成权利失衡，有损法院公正的形象。因此，对证据保全的申请，应当加强以下几个方面的审查：(1)明确权利人主张的商业秘密具体内容并固定证据。细化权利人商业秘密的具体内容，既有利于限定所需保全被控侵权人的证据范围，又可避免在审理中权利人对其主张内容的变更；(2)审查权利人提供的被控侵权人实施侵权的初步证据。只有权利人提供了侵权事实已经或有可能发生的证据，才能准许权利人的证据保全申请；(3)审查权利人是否可以通过其他途径自行获得证据。如被控侵权产品等的证据，权利人完全可以通过公证等方式获得，该些证据一般不应当列入证据保全的范围。除非权利人已经取得的侵权证据，可能被被控侵权人所否定；(4)要求权利人就所需保全的证据，提供合理的担保。


5．商业秘密的技术鉴定问题


在技术秘密案件的审理中，由于所涉内容有较强的技术性，因此，往往需要委托专家对权利人主张的技术秘密是否成立、被控侵权技术与权利人主张的技术秘密是否相同，进行鉴定。在上述鉴定过程中，一般应当注意下列问题：(1)确定符合法律规定的鉴定程序，包括：确定鉴定主体和鉴定证据；对鉴定证据组织当事人质证；根据当事人申请或法院指定从而确定鉴定机构；确定鉴定费用并征求当事人意见；根据举证责任分配鉴定费用，并要求当事人向鉴定机构预付；要求 当事人对鉴定机构提供的鉴定专家名单提出回避意见，并确定鉴定小组名单；根据鉴定小组的意见，组织当事人、鉴定专家进行补充证据质证、现场勘验、召开鉴定会等鉴定活动；在获得鉴定报告后组织当事人质证；根据当事人申请或审判需要，要求鉴定专家出庭作证等；(2)加强与鉴定专家的联系，对鉴定所遇到的法律问题，给予必要的说明。鉴定专家一般是技术专家，对于专业的法律问题，如“不为公众所知悉”等的理解，并不透彻，甚至产生偏差。因此，作为承办法官，应当加强这方面的指导，以期获得一个合理的鉴定结论。如向鉴定专家明确鉴定“不为公众所知悉”的时间，应以被控侵权行为发生时为准；向鉴定专家提供最高人民法院《不正当竞争司法解释》第9 条的规定，以期鉴定专家对“不为公众所知悉”判断，有一可供参考的准则。


6．在判决主文中应当明确商业秘密保护的具体期限


商业秘密的成立并非恒定的，其成立取决于以下因素：被公众知悉的时间，合同中对于保密期限的约定等。因此，最高人民法院《不正当竞争司法解释》第16 条对此有如下规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”


7.审理商业秘密案件的所需采取的保密措施


根据最高人民法院《民事证据规定》第47 条规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”但是，在商业秘密案件的审理中，一方面权利人主张的信息具有秘密性，另一方面，被控侵权人也往往主张其使用的信息也属于商业秘密。如果不加限制的开示、交换证据，可能会造成当事人合法的商业秘密，因为案件审理而泄露，从而造成当事人的损失。因此，对于商业秘密案件中当事人要求保密的证据应当采取审慎的态度，既要符合《民事证据规定》的规定，又要采取一定的保密措施，防止商业秘密的二度泄密。


在审判实践中，我们的做法是：(1)严格控制涉密人员、限定涉密人员的保密义务。对于可能涉及案件中相关商业秘密的人员，应当控制参与人数，并要求所有的涉密人员签订《保密承诺书》，承诺在相关信息被公开之前予以保密，否则将承担相应的法律责任。上述涉密人员，应当包括一切可以接触到案件有关信息的人，包括当事人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员等；(2)证据开示的对等原则。即权利人与被控侵权人出示证据的程度、深度应当是对等的；(3)证据的逐层开示原则。将涉及的商业秘密根据其重要性进行分层，由浅至深、逐层开示、逐层质证，并以足以认定被控侵权人是否侵权为限；(4)证据的有限开示原则。即对于当事人要求保密的证据，采取仅允许在法院阅看、摘录，不得复印、刻录的措施；(5)判决书的有限公开原则。即在判决文书中淡化对商业秘密的描述，只列出该商业秘密的名称。所需保护的商业秘密具体内容则在宣判时记入笔录，各方当事人签字后归入副卷。


8.商业秘密案件中刑民交叉问题


商业秘密涉案被告已因涉嫌犯罪而被提起公诉，相应的刑事诉讼程序正在进行中，而原告另行提出民事诉讼，由此引发的商业秘密刑民交叉问题值得研究。


(1)正在审理的商业秘密犯罪案件的被害人能否提起刑事附带民事诉讼。实践中，上海地区的法院对最高法院相关司法解释采取狭义的理解，将知识产权犯罪排除在刑事附带民事诉讼范围之外，但《最高人民法院公报》曾刊载一则案例，该案中商业秘密犯罪的被害人在公诉机关提起公诉的同时提起附带民事诉讼。可见，对此问题存在不同的看法。


(2)正在审理的商业秘密犯罪案件的被害人另行提起民事诉讼后，法院应如何处理。对此存在两种分歧意见。一种意见认为，在刑事诉讼进行过程中，当事人仍然享有民事诉权，故可同时向具有管辖权的法院提出民事诉讼。但法院在受理后应本着“先刑后民”的原则，裁定中止民事诉讼，待刑事诉讼终结后再恢复审理。另一种意见则认为，根据《刑法》第64 条的规定，对犯罪分子的违法所得，应依法予以追缴或责令退赔，也就是说，被害人的损失可以在刑事诉讼中先通过退赔程序得到救济，故在此之前，不能另行提起民事诉讼。因此，对被害人提起的民事诉讼，应裁定不予受理或驳回起诉，只有当通过刑事诉讼中的退赔仍不能弥补损失时，被害人才可以另行提起民事诉讼。这两种观点从结果上讲是殊途同归，但两者的理论基础迥异。当前实践中较普遍的做法是采纳第一种意见，在受理当事人的起诉后再中止民事诉讼。实践中，考虑到知识产权的无形性特点，刑事诉讼程序中，往往难于确认应予退赔被害人的数额，故有的法院在刑事诉讼中并不处理财产问题，而是留待民事诉讼中一并解决，因此应当允许被害人单独提起民事诉讼。总之，从理清法律关系和方便当事人诉讼的角度出发，建议对实践中的该类问题作出统一规范。


9．商业秘密案件审理中法官对诉讼当事人的释明与指导


(1)运用释明权帮助权利人确定其主张保护的信息中的秘密点。从目前的司法实践来看，权利人在商业秘密案件的主张中往往存在大而全的特点，没有明确的向法院说明其主张保护的商业秘密的具体内容。究其原因，一方面源于当事人或其代理人，对商业秘密的法定要件不熟悉、不了解；另一方面也因为当事人存在范围越大保护越多的理解误区。


因此，合理的运用释明权是审理好商业秘密案件的关键。在该阶段的释明中，应当根据权利人主张的商业秘密具体内容，按技术信息、经营信息进行分类，并根据技术信息、经营信息的不同性质，向权利人进行“不为公众所知悉”的释明：第一，技术信息。符合“不为公众所知悉”的技术信息，应当是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。因此，受法律保护的技术秘密可以是整体也可以是局部或其组合。法官应当通过释明引导权利人准确、具体地归纳出其要保护的技术秘密的具体内容，尽可能明确并缩小技术秘密点的范围。如此，既可以减少权利人的举证难度和工作量，又可以准确的拟定案件中的审理重点。第二，经营信息。审判实践中，权利入主张的经营信息一般反映为客户名单和具体的交易信息。判断客户名单的“不为公众所知悉”一般是指该客户名单中所包含的信息，是否特有的、特殊的，且是权利人花费了一定的努力和劳动获得。


(2)引导权利人对其主张的商业秘密进行证据固定。受法律保护的商业秘密应当是记录于一有形载体，且为相对人所感知。因此，在该阶段中，释明的重点应当是要求权利人将其主张的商业秘密，以一有形载体的形式予以固定。如在对技术秘密案件的审理中，可以要求权利人提供记载其主张的技术秘密内容的图纸、光盘、产品等。在对经营秘密的审理中，可以要求权利人提供记载其主张客户名单、具体交易信息的文件、合同等。


(3)引导被控侵权人进行公知信息抗辩。从审判实践看，绝大多数的被控侵权人都提出了公知抗辩。此时，应当引导被控侵权人针对权利人的主张，进行公知信息的举证。特别在技术秘密案件中，不但要引导被控侵权人进行公知技术抗辩，而且要向被控侵权人释明，其对公知技术抗辩负有举证义务，特别是在法院对技术问题以判断的情况下，有对争议技术是否属于公知技术申请鉴定的义务。


以上意见，供参考，特此报告。