我国当前有关商业秘密法律保护的规定过于分散和原则，而且在诉讼程序上无明确规定，实际操作中存在许多亟待解决的问题，总结已经过去的2016年，加之我们在13,14,15这几年中所看到的商业秘密案件发展趋势，特针对其中的司法鉴定部分进行着重的说明，并总结司法鉴定整个流程和操作模式在商业秘密案件中的应用技巧。

 一、关于商业秘密鉴定机构的资质。

“司法鉴定的决定”规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。“司法鉴定的决定”同时还明确要求“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。法院在选择司法鉴定机构时应当在司法行政部门公告的鉴定中寻找，若找不到匹配的鉴定机构，那么法院可以在《人民法院司法鉴定人名册》选择。

同时，在商业秘密侵权案件中，因涉案标的商业秘密为知识产权的一种，应在资质上选择具有知识产权司法鉴定的机构。从早年所表现出的侵犯商业秘密罪刑事案件来看，在资质上存在瑕疵的案件不少，这和当事的大背景有着密切的关系，可以总结为两个主要方面：

1、公安机关在办理知识产权类案件时的经验不足，特别是商业秘密案件，无成熟的办案体系，甚至有些地区属于首例案例。
2、司法鉴定资质的发放存在一定的疑惑性。很多涉及技术类的鉴定资质存在，并且多声称可以办理，造成很多当事人贸然选择。
 

二、关于举证责任的问题。

商业秘密侵权案件实行“谁主张、谁举证”的原则，其中一点原告须证明其拥有的技术信息或经营信息是商业秘密。由于法官在自己的专业水平内无法判断该信息是否属于商业秘密，此时便要启动司法鉴定程序，委托鉴定机构鉴定。此时存在一个问题即当法院作为司法鉴定的委托方，谁是举证义务人的问题。同时，在法律程序中，关于商业秘密司法鉴定报告存在争议时，如何更好的解决和说明技术问题，均是存在争议的地方。而作为商业秘密案件的发起方，更需认真理解和把握举证义务的尺度，特别是在举证过程中的司法鉴定报告问题。
 

三、关于出版物公开和秘密性的关系问题

在司法实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否构成商业秘密所要求的非公知性的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。这仅仅是判断该技术信息丧失秘密性的其中一种，并非全部。根据《反不正当竞争法司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

　　(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;

　　(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

　　(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

　　(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

　　(五)该信息从其他公开渠道可以获得;

　　(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

在鉴定是否具有非公知性时更需对出版物公开等特性进行区分，特别是作为 被告方进行辩护和抗辩时更需掌握非公知性的标准。当然，在此方面可以聘请更专业的商业秘密律师进行把控。