商业秘密司法鉴定中的问题

    在商业技术秘密纠纷案件中，由于所涉内容有较强的技术性，对于原告主张信息是否构成商业秘密中的某些事实问题，往往要委托专家进行商业秘密鉴定。

    1、商业秘密司法鉴定材料的确定

    鉴定材料的确定是指确定什么样的证据材料可以作为送交鉴定的材料：是当事人提供的原始证据材料？还是经当事人质证的证据材料？还是经当事人质证并经合议庭认证的证据材料？我们认为，鉴定材料是鉴定的基础，鉴定专家只解决技术问题，而不负责证据真伪的判断或证据的取舍，为保证鉴定的有效进行，鉴定材料应该是合议庭认为可以作为案件证据的材料。因此，经过当事人质证，并经合议庭对真实性、合法性、关联性进行认证，确定可以作为证据，才可以作为鉴定材料送交鉴定。值得提出的是，鉴定过程中，因鉴定需要当事人补充提交材料的，这些材料同样要经质证和认证，当事人不得直接向鉴定机构提供材料。上述事项应该在鉴定开始时告知各方当事人和鉴定机构。

    2、鉴定标准──对“不为公众所知悉”的理解

    在判断原告主张内容是否构成技术秘密时，“是否为公众所知悉”往往是要首先提交专家鉴定的内容。而该判断既有法律解释问题，又有技术问题。法律解释问题就是如何理解“不为公众所知悉”。实践中，有的法官任由鉴定机关或鉴定专家解释上述含义，并作出判断。事实上，不同鉴定机关或专家的理解不一样，得出的结论也不一样。因此，我们要求承办法官负有向鉴定专家解释何谓“不为公众所知悉”的义务。一般认为“不为公众所知悉”包含了新颖性和相对秘密性，更侧重于新颖性的判断。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对“不为公众所知悉”作了界定：是指该信息不能从公开渠道直接获取。我们的理解是：

    (1) “不为公众所知悉”的时间标准。判断“不为公众所知悉”应以被控侵权行为发生时的时间为准，而非起诉的时间，更非专家鉴定的时间。

    (2) 判断“不为公众所知悉”的客观标准。为主张原告的信息不构成商业秘密，被告往往会提交一些证据证明有关信息已公开。我们认为能够证明公开的证据有：国内外公开出版物、通过国内使用而公开等。值得提出的是，若原告主张的信息虽然从表面上看与公开信息不同，但其实是在公开信息的基础上增加了一些非实质性的因素，或仅作了一些简单的改动，则应该理解为原告主张的信息已经公开。

    (3) 判断“不为公众所知悉”的主观标准。除客观标准外，鉴定人还可以从相关领域内普通技术人员的角度，凭借自己的知识、经验来判断相关信息是否为公众所知悉。也就是说，在无法提出客观标准的情况下，鉴定人可以凭借其知识和经验，提出被鉴定技术是否为普通技术人员所知悉。

    主观标准是否可以适用，有不同的意见。反对意见认为，鉴定人只能根据客观标准，甚至只能根据当事人提供的客观标准作为鉴定的依据，适用主观标准的做法其实将鉴定人同时作为一方专家证人，而鉴定人和专家证人的诉讼地位是不同的：鉴定人从事鉴定工作的基础是鉴定材料，而专家证人其证言的基础是专家所拥有的知识和经验。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第九条就明确规定证人不得担当鉴定人。

    我们认为，“是否为公众所知悉”本身就包含了主观和客观两方面的内容，鉴定人接受法院委托就要对这两方面的问题作出回答。而鉴定人的确定是经过双方当事人审查的，其资质、公正性是没有问题的。因此，鉴定人有权也有义务根据主观标准作出回答。至于鉴定人的结论是否正确，这有待于当事人的质证和法院的认证。

    3、鉴定工作的简化

    鉴定具有费时、费财的特点。有的案件因诉讼标的较小，或当事人认为技术问题并非特别复杂，当事人既不申请鉴定又不请专家证人出庭作证，但法官对争议技术问题却难下结论。为保证案件的质量，同时也为了节约成本，缩短办案周期，我们采用聘请一名技术专家到庭就技术问题作出说明的方式来解决技术难题。双方当事人可以对该专家的资质提出异议，并对专家的回答进行质证。法官则根据质证的情况进行认证。实践证明，这种方式因既节省成本，又节约时间，为当事人所接受，同时也提高了办案的质量和效率。

 

文章说明：【转载于上海市第二中级人民法院】

商业秘密侵权案件所涉内容具有秘密性、多样性、专业性的特点，而相关的法律规定又比较原则，给案件的审理带来难度。总体来看，商业秘密侵权案件呈现出“三难”态势：原告举证难、被告抗辩难、法院审理难。司法实践中，不同地区、不同法院的法官对相关法律的理解和适用不尽相同，我院民五庭在多年的审判实践中，不断摸索，不断尝试，逐渐形成一些在法律框架内较大程度平衡各方当事人利益，且易被当事人接受的做法。现整理成文，作为“审判经验和方法”专辑之二十一编发，供参考。