【摘要】

根据《反不正当竞争法》第九条、第三十二条相关规定，商业秘密侵权纠纷案件中，关于权利人应负的举证责任问题，权利人首先应明确其主张的商业秘密的载体、具体内容和保护范围，法院才能对其商业秘密是否符合法定条件进行审查，同时，权利人也应当明确侵权人所使用或掌握的哪些信息侵害了其商业秘密，才能对双方各自的信息进行比对以确定二者是否相同或者实质相同，从而进一步审查是否构成侵权。
本文将通过一则案例分析当权利人无法尽到上述举证责任的情况下，将承担举证不利的后果，仅以此例以资借鉴。

【基本案情】

原告及被告情况：华翼蓝天是从事软件的技术开发、咨询、服务、转让、培训；计算机及外围设备批发兼零售；航空器训练设备制造、租赁及技术培训等业务的公司。唐大永、包俊成、白小亮均为华翼蓝天原聘用的员工。
就职时间及职务：唐大永在2006年4月3日至2008年12月9日在华翼蓝天从事航空器仿真软件开发工程师工作；白小亮在2005年4月11日至2008年11月4日在华翼蓝天从事航空器仿真软件开发工作；包俊成在2006年6月至2007年7月和2008年5月至同年7月系华翼蓝天副总经理，从事技术和市场的管理工作。

保密协议：唐大永、白小亮在华翼蓝天工作期间与华翼蓝天签订有《保密协议》，约定二人有义务对华翼蓝天生产、经营的产品保密。
华翼蓝天先后对基于PC机的台式航空器综合训练系统、飞行训练器视景系统、民用飞行虚拟飞行训练器等多个项目进行研发，白小亮和唐大永也参与了部分项目的研发。
中天翔翼是由其余三被告于2009年3月18日出资注册成立的公司，经营范围为模拟仿真软件、航空软件、航空辅助设备的开发、代理及销售。

2004年2月17日、2006年2月8日、2008年8月25日、2009年12月8日，华翼蓝天取得国家版权局颁发的编号为软著登字第019874、048994、104131、0134033号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：2004SR01473、2006SR01328、2008SR16952、2009SR057034；软件名称：华翼蓝天基于PC机的飞行人员训练器仿真软件V1.0（以下简称飞行人员训练器仿真软件）、华翼蓝天基于PC机的空中客车A320综合训练系统仿真软件V1.0（以下简称A320训练仿真软件）、华翼蓝天飞行训练器视景系统[简称：视景系统]V1.0（以下简称飞行训练器视景系统）、波音737飞行管理系统训练器仿真软件V1.0（以下简称737训练器仿真软件）；权利取得方式：737训练器仿真软件为受让，其余为原始取得；权利范围均为全部权利；首次发表日期：2003年11月25日、2005年11月28日、2007年9月30日、2005年11月28日。
2009年6月15日，中天翔翼取得国家版权局颁发的编号为软著登字第0150023号《计算机软件著作权登记证书》，登记号：2009SR023024，软件名称：ZtXY通用飞机仿真平台软件V1.0（以下简称ZtXY软件），权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期：2009年5月20日，未发表。

中天翔翼在宣传材料中介绍其公司相关情况及直升机飞行模拟仿真、轻型固定翼飞机仿真模拟、支线飞机模拟仿真、视景仿真模拟系统等产品。
庭审中，被告提出进行程序源代码的比对，以证实被告并没有侵犯华翼蓝天的技术秘密，但华翼蓝天不同意进行比对，后华翼蓝天申请进行比对，原审法院于2011年7月11日委托天津市软件评测中心对华翼蓝天提供的“B737-800”及“A320”软件与被告提供的“ZTXY-SOURCE”软件进行比对鉴定。2012年1月31日该评测中心致函原审法院：贵院委托鉴定事宜，因在2012年1月18日提交测试技术方案的终止期限内，双方均未提交符合要求的技术方案，申请将项目退回。后双方将封存的比对软件取回。
华翼蓝天起诉要求：一、中天翔翼立即停止对航空器仿真训练软件及相关设备（产品）的开发及销售；二、四被告连带赔偿华翼蓝天经济损失200000元；三、四被告连带赔偿华翼蓝天为调查支出的合理费用30元；四、诉讼费由四被告负担。

【法院裁判】
一审：驳回原告华翼蓝天的诉讼请求。
二审：驳回上诉，维持原判。

【评析】

首先，关于上诉人在本案中主张的商业秘密的载体、内容和范围是否明确的问题。
上诉人起诉时主张其商业秘密为公司的主营业务即航空器仿真训练软件及相关设备开发的专有技术，并据此提出了相应的第一项诉请，即要求被上诉人停止对航空器仿真训练软件及相关设备的开发和销售，但“航空器仿真训练软件及相关设备开发”属于一个行业领域，显然该行业领域并不专属于上诉人，上诉人亦不能笼统的以该领域所有软件和设备的专有技术向他人主张权利，而仍应当明确其在该领域内享有的专有技术的载体、名称和内容。
上诉人虽然提交了四份《计算机软件著作权登记证书》，但该证书只能证明上诉人就相应的四个软件享有著作权，并不表明上述软件即载有符合法定条件的技术秘密。
在诉讼过程中，上诉人始终未能明确其主张保护的技术秘密的名称、秘密点及保护范围，未对其具有商业秘密完成基本的举证责任，应当承担相应的不利后果。

其次，关于上诉人指称被上诉人构成侵权的信息的确定问题。
上诉人认为根据被上诉人宣传册所载内容可以推断出其侵害了上诉人的商业秘密，经查，该宣传册对被上诉人公司概况、用户构成及可以进行航空模拟仿真产品开发的经营范围进行了介绍和宣传，但并不涉及被上诉人的任何具体产品信息，上诉人提交该份证据的证明目的也是要说明二者主营业务相同，未说明任何能够体现上诉人技术秘密的软件或设备。
到一审庭审结束时，上诉人始终未能明确被上诉人侵害其商业秘密的软件和设备名称，虽然在申请鉴定过程中，上诉人同意与被上诉人提交的“ZTXY-SOURCE”软件进行比对，但在二审庭审结束后，上诉人再次表示被上诉人提交的软件是否是侵权软件不能确定，而上诉人自身始终未能提交指称被上诉人侵权的软件。

况且，二审庭审中，上诉人提出需要延期举证以取得被上诉人侵权的证据，本院也给其指定了一定期限，但在期满后，上诉人仍未能提交任何证据材料。
另外，关于上诉人提出的鉴定问题。

本院认为，一方面，上诉人要求对双方的软件进行鉴定比对，应当提交其认为被上诉人侵权的软件，但上诉人不能提交相应软件，对于被上诉人自行提交的“ZTXY-SOURCE”软件，上诉人又表示该软件系被上诉人单方提交，是否为侵权软件不能确定。
本院认为，在上诉人既不能提交侵权软件又不认可对方提交的软件的情况下，应由上诉人承担相应责任；另一方面，天津市软件评测中心系上诉人主动提出的委托鉴定单位，上诉人现又认为该单位对涉案软件不具备识别能力的主张没有依据，而且，上诉人作为主张拥有技术秘密并要求鉴定比对的一方，应当根据其权利保护范围提出符合要求的技术比对方案，上诉人认为被上诉人应就逾期提交方案承担不利后果的主张不能成立。

综上，上诉人指称被上诉人侵害其商业秘密，应当对其拥有的商业秘密的载体和具体内容、指称对方侵权的信息予以明确并对二者相同或实质相同进行举证，现上诉人未能提供证据证明其主张，应当承担不利后果。

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