摘要：
随着商业竞争的日益加剧，商业秘密成为经营者获得竞争优势和经济利益的重要资源，同时也成为竞争者争夺的重要目标。实践中，同业经营者成为竞争者争夺的重要目标。同业经营者，通过唆使竞争对手中掌握核心商业秘密的职工“跳槽”、在竞争对手中安插商业间谍、高价收买等各种不正当手段，获取他人的商业秘密。一些企业中掌握核心机密的职工，在自以为羽翼丰满或者时机成熟以后，不顾与原雇主之间劳动合同或者竞业限制的约定，或自营同业，或加入其他企业，导致原雇主的商业秘密被泄露，由此，涉及的商业秘密的民事侵权的案件甚至刑事犯罪案件日益增多。

商业秘密纠纷案件一般都是比较复杂，不仅由于证据等方面的原因，案件情况本身错综复杂，而且更在于商业秘密涉及技术信息和经营信息，对于争议各方所涉的商业秘密本身具有大量的法律和事实问题需要认定，由于技术和商业知识的欠缺，法官很难凭借自己的法律知识和审判经验作出正确的判断，于是委托专业知识产权鉴定机构出具鉴定报告，成为司法机关在处理商业秘密案件中越来越普遍借重的手段。
本文通过分析上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密一案，来分析有关侵犯商业秘密罪的认定问题。
 
基本案情：

亚恒公司是1999年2月注册成立的合资企业，主要生产、销售用于卫生巾、尿垫的“刺孔型干爽网面”材料。法定代表人龚政自行研制的“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，属于该公司的商业秘密，亚恒公司对此采取了保密措施。1999年12月和2000年1月，亚恒公司分别与被告人陶国强、周德隆签订了劳动合同，合同不仅对职工离职后的保密义务作了约定，而且将公司的《保密制度》作为劳动合同的有效组成部分，该《保密制度》对公司商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚等均作出了规定。周德隆、陶国强在签订劳动合同时均承诺严格遵守《保密制度》，分别被任命为亚恒公司生产部门厂长和精工车间主任。

2000年6月，被告人周德隆因故离开亚恒公司，并要求被告人陶国强今后在技术上对其给予支持。同年10月期间，周德隆违反亚恒公司有关保守商业秘密的要求，向被告人陈伟明提出成立一家与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”同样产品的公司，并给陈伟明看了亚恒公司研制的“刺孔型干爽网面”滚筒模片样品，陈伟明表示同意。二人共同商议：由陈伟明负责申请注册成立公司，周德隆则负责解决公司的生产设备和技术人员。2000年底，周德隆、陈伟明赴专门为亚恒公司生产压花机和分切机的浙江海宁万方轻工机械有限公司（以下简称万方机械公司），也要求订制技术指标和性能与亚恒公司一样的YH600型压花机二台、FQH-600型分切机一台；其间，周德隆与陶国强还要求湖州杰森实业有限公司液压机床厂（以下简称杰森液压机厂），制造一台技术指标和性能与亚恒公司基本相同的YY32-50A型四柱液压机。2001年1月3日，陈伟明投资成立伟隆公司，并担任法定代表人。2001年2月，陶国强在两年的工作合同期未满时擅自离开亚恒公司。2001年4月至10月，周德隆、陈伟明、陶国强又到浙江慈溪肖强模具加工厂，要求该厂根据周德隆从亚恒公司获取的滚筒模片样品，为伟隆公司进行批量加工制作。伟隆公司定购的设备和加工制作的模片，均由陶国强验收。2001年3月，周德隆正式担任伟隆公司生产部门厂长；随后，陶国强也正式进入伟隆公司，具体负责滚筒模具的装配、调试及生产设备的维护等工作。

2001年初，亚恒公司发现伟隆公司为仿制其产品订制了与本公司相同的生产设备，遂派人与被告人周德隆、陈伟明交涉，并于同年2月和4月向陶国强、陈伟明先后发出律师函和书面通知，要求其停止侵权。随后，亚恒公司向公安机关报案。同年9月，公安机关对伟隆公司涉嫌侵犯亚恒公司商业秘密的行为进行调查。同年10月，周德隆离开伟隆公司，但陈伟明仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产。

2001年7月至2003年3月期间，伟隆公司生产与亚恒公司相同的“刺孔型干爽网面”，并以低于亚恒公司的价格分别销售给天津依依卫生用品厂、天津市三维纸业有限公司、上海微丝尔卫生用品有限公司、利发卫生用品（天津）有限公司、临安市雄鹰妇幼卫生用品有限公司、杭州梦棋雅卫生用品有限公司等单位，非法获利17万余元，并造成亚恒公司直接经济损失100余万元。
证明上述事实的主要证据有：
1．国家知识产权局2000年1月22日颁发的《实用新型专利证书》、实用新型专利《说明书》及亚恒公司的《协议书》，证实龚政将其“具有良好渗透性能的干爽网面”的专有技术使用权，包括生产该产品的模具、加工工艺、专有生产设备等专有技术的使用权转让亚恒公司。
2．上海专利商标事务所2001年8月9日出具的《专有技术分析报告》，结论为：亚恒公司专有技术采用上、下两个带刺滚筒，相向滚动刺穿塑料薄膜的工艺，采用金属齿轮片叠加拼合成上、下滚筒，在解决了上、下齿距对齐咬合问题的基础上，形成了具有较好渗透性，返湿性低的漏斗微孔形状塑膜产品，所查领域内未发现采用相同生产工艺制造该专有生产设备的方法。
3．上海科学技术情报研究所2003年12月4日出具的《知识产权查新分析报告》，结论为：亚恒公司采用可双层原料同时生产的上、下滚筒式网面打孔加工设备，公开文献中未见完全相同的内容。
4．上海市科学技术委员会出具的技术鉴定意见。
（1）2001年8月18日出具的《技术鉴定意见》，结论为：亚恒公司“具有良好渗透性能的干爽网面”的打孔网面生产技术及设备的七项内容，属商业秘密中的技术信息范畴。
（2）2001年9月20日出具的《技术鉴定意见》，结论为：伟隆公司生产“刺孔型干爽网面”的设备及工艺技术与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的设备及工艺技术的设计思路相同，设备的执行结构基本相同，生产原理与生产流程一致，上、下滚筒的齿片的模具结构基本相同，产品完成的方法相同。
（3）2003年7月11日出具的《技术鉴定补充意见》，结论为：2003年4月摄制的伟隆公司生产“刺孔型干爽网面”设备与2001年9月17日摄制的基本相同；2003年3月伟隆公司的以上生产设备与2001年9月鉴定人现场实地勘察的基本相同，并与亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的设备基本相同；亚恒公司的以上生产设备与申请人张翔的“发明设计专利申请公开说明书”所述的“一种卫生用品面料的机械打孔装置”不是同一设备。维持2001年8月18日和9月20日出具的《技术鉴定意见》。
（4）2003年12月22日出具的《技术鉴定意见》（补充鉴定）。结论为：亚恒公司“生产刺孔型网面材料的工艺技术和设备”所具有的未被文献公开的技术信息，在“经权利人采取保密措施”确认的条件下，属于商业秘密中技术信息的范畴。
5．亚恒公司的《员工手册》、《保密制度》及周德隆、陶国强与亚恒公司签订的劳动合同，证实：亚恒公司建立了保密制度，对公司商业秘密的范围作了划定。周德隆、陶国强在与亚恒公司签订劳动合同时承诺严格遵守公司《保密制度》，并承诺离职后遵守保密义务。
6．龚政、陈伟、袁泓、林军、陈亚庭、黄兵、司明怀、邱宝华的证词及亚恒公司的证明，证实：亚恒公司采取了保密措施，在签订劳动合同之前均要求职工阅读公司保密制度文本；周德隆、陶国强分别担任亚恒公司的生产厂长和车间主任，掌握公司生产技术或设备的商业秘密；亚恒公司2001年2月左右发现周德隆、陶国强和伟隆公司侵犯其商业秘密后，曾请律师发信函给陈伟明、陶国强，袁泓还专程至宁波找陈伟明交涉，但陈伟明仍置之不理。
7．陈伟的证词。内容是：他担任亚恒公司副总经理，1999年曾向周德隆提供一份产品的市场分析报告和做产品的齿片，周德隆离开公司时未将该齿片交回。
8．陈留的证词。内容是：他担任万方公司总经理。龚政于2000年在万方公司订制了压花机4台、分切机1台。上述设备是根据龚政要求设计的，不是通用设备。2000年11月，陈伟明、周德隆要求订制与其相同的2台压花机、1台分切机，并于2001年3月将货提走。
9．顾耀成的证词及辨认笔录。主要内容是：他担任杰森液压机厂的负责人。2000年底，周德隆和陶国强来该厂要求制造1台50吨四柱液压机，周德隆签的协议，陶国强负责验收和提货。
10．上海市公安局调取证据清单及照片、慈溪肖强模具加工厂负责人罗肖强的证词以及辨认笔录。证实：2001年4月，周德隆和陶国强至模具厂要求按其提供的不锈钢齿片做模具。2001年10月，陈伟明打电话要求重新加工齿片模具，提高模具的精密度。
11．万方公司开具给伟隆公司的发票存根联、周德隆与杰森液压机厂签订的购销合同、佛山市腾华塑胶有限公司出具的证明等，证实：伟隆公司订制了与亚恒公司相同的YH-600型压花机2台、FQH-600型分切机1台以及伟隆公司订制生产所需的液压机和薄膜材料的情况。
12．亚恒公司的《通知》、《律师函》以及挂号函件收据等，证实：亚恒公司分别于2001年2月23日和4月3日先后告知陶国强、陈伟明，其行为严重侵犯了亚恒公司的商业秘密，并要求停止侵权。
13．上海市公安局黄卫、梁经军出具的情况说明，证实：2001年9月17日，他们与上海市科学技术委员会戴敬辉及聘请的专家在伟隆公司进行了调查和技术鉴定时，曾告诉陈伟明，他已涉嫌侵犯他人商业秘密。
14．证人高秀菊的证词。主要内容是：她是陈伟明妻子，2000年11月左右与陈伟明至周德隆家时，周德隆提出投资成立一家生产和销售干爽网面的公司，由陈伟明负责投入资金和生产场地。后周德隆、陈伟明和她在万方公司订制了生产设备，由陶国强负责操作和调试。2001年9月，公安人员在伟隆公司调查时，说伟隆公司涉嫌侵犯其他公司的商业秘密。同年10月，周德隆离开伟隆公司，但伟隆公司仍在继续生产和销售干爽网面。
15．伟隆公司销售“刺孔型干爽网面”时开具的增值税专用发票、出库单及记帐凭证，宁波市电子清算贷方补充凭证等书证，证实伟隆公司销售“刺孔型干爽网面”的情况。
16．上海复兴明方会计师事务所出具的《审计报告》，证实亚恒公司因伟隆公司侵权而遭受的直接经济损失情况及伟隆公司非法获利数额。
本案的主要争议焦点是：（1）亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术是否属于商业秘密。（2）被告人的行为是否侵犯了亚恒公司的商业秘密权。（3）本案的直接经济损失应如何计算。
 
裁判结果：
驳回上诉，维持原判。
 
评析：
根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。一般认为，一项技术信息或经营信息，能够称商业秘密，必须满足秘密性、价值性和管理性3个构成要件。

一、在本案中，关于亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术信息是否属于商业秘密的问题。

根据反不正当竞争法中关于商业秘密的认定标准，“不为公众所知悉”和“采取保密措施”，是认定亚恒公司技术信息是否属于商业秘密的关键。

（1）关于亚恒公司的“刺孔型干爽网面”工艺技术信息是否已为公众知悉的问题。
“不为公众所知悉”是指该信息无法从公开渠道直接获取。而公开渠道包括：出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是一知半解。
本案中，龚政申请的“在网面的基材上直接打孔的装置”虽于2002年6月12日被授予实用新型专利，虽然龚政等人关于“机械打孔装置”的相关发明已获国家专利，但上述专利与涉案工艺技术信息并非等同。亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术信息只有一小部分被专利文献公开，而大部分具体而且关键的信息并未被专利文献公开，不能说明亚恒公司的这部分技术信息已进入公知领域。周德隆加入亚恒公司后，应根据双方签订的合同遵守保守公司商业秘密的约定，对其掌握的公司工艺技术信息承担保密义务，不能将亚恒公司向周德隆提供模片的行为视为该公司的工艺技术信息已经对外公开。

（2）关于亚恒公司是否对涉案工艺技术信息采取保密措施的问题
“采取保密措施”是指商业秘密权利人采取保密措施应包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采取了合理的保密措施。

本案中，周德隆、陶国强与亚恒公司均签订了相应的劳动合同，周德隆、陶国强对此均供认不讳。在周德隆、陶国强所签订的劳动合同中，均对周德隆、陶国强遵守公司保密制度、离职后交回与生产经营有关的文件资料、不得泄露公司商业秘密等方面均作了相应的规定，还规定以公司的《保密制度》为合同的附件，周德隆、陶国强也分别在合同单独列明的“乙方在签订劳动合同前已学习过上海亚恒网面材料有限公司的《员工守则》、《规章制度和奖惩条例》及《保密制度》，并严格遵守”一栏中签署了各自的姓名。上述劳动合同的内容与亚恒公司提供的相关《保密制度》等书证彼此印证，与证人林军、陈亚庭、黄兵、邓宝华等人所作证言及三被告人在侦查阶段所作相关供述节录相吻合，故应认定亚恒公司已经对涉案工艺技术信息采取了保密措施。结合涉案工艺技术信息具有能为权利人带来经济利益并有实用性的特点，应当认定涉案工艺技术信息为刑法第二百一十九条第三款规定的商业秘密。

据此可以确认，亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”所具有的一部分体现在滚筒模具上的具体而且关键的工艺技术信息不为公众所知悉，并能够应用于生产，为权利人带来经济利益，权利人对此已采取了保密措施，应认定为商业秘密。
 
二、关于被告人的行为是否侵犯了亚恒公司的商业秘密权。
根据法律规定，认定本案是否侵犯商业秘密权的构成要件，对有保密义务的被告人而言，主观上应存在故意，客观上有披露、使用行为；对没有保密义务的被告人而言，除主观上应明知或应知外，客观上还必须有获取并使用的行为。如果被告人之间主观上有共同的故意，客观上有共同的行为，则构成共同侵权。

本案中，被告人周德隆明知生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术是亚恒公司的商业秘密，在离职后违反该公司有关保守商业秘密的要求，与被告人陈伟明共同商议并成立了生产与亚恒公司相同产品的伟隆公司。为此，周德隆向伟隆公司提供了亚恒公司为生产“刺孔型干爽网面”而研制的模片样品进行加工复制，并拉拢被告人陶国强为其提供技术帮助。之后，陈伟明被亚恒公司明确告知侵犯了其的商业秘密权。故陈伟明的辩护人关于陈伟明不知道周德隆接触过他人商业秘密的辩护意见，与事实不符。陶国强擅自离职，在周德隆、陈伟明的要求下，违反亚恒公司保守商业秘密的规定，利用其掌握该公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息，对伟隆公司订制的与亚恒公司同样的主要设备和加工复制的模片进行验收，并负责核心部件滚筒模具的装配、调试以及设备的维护等工作。

陶国强的辩护人关于陶国强的行为不属侵犯他人商业秘密行为的辩护意见，陈伟明辩称伟隆公司的生产技术是参照张永顺的专利技术的辩解，均与事实不符。陈伟明在明知伟隆公司的主要设备和模具源于亚恒公司，且在被明确告知侵犯了亚恒公司商业秘密的情况下，仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产。因此，三被告人共同侵犯了亚恒公司的商业秘密权。伟隆公司通过被告人周德隆获取亚恒公司模片样品后，在未经亚恒公司允许的情况下进行加工复制，并在掌握亚恒公司当时有关技术信息的被告人陶国强指导下，加工时对复制的模片进行了修正，以达到正常生产的需要。因此，伟隆公司在加工复制该模片样品的过程中，并没有赋予创造性劳动，而是赋予了陶国强所掌握的亚恒公司当时的有关技术信息，周德隆的辩护人的辩护意见与事实不符。
 
三、关于本案的直接经济损失和计算方法。
认定侵犯商业秘密的行为应追究刑事责任的数额标准，以侵权人给商业秘密权利人造成50万元直接经济损失为起点。

而公诉机关提交的《审计报告》对亚恒公司造成的直接经济损失采取了两种计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润；二是以权利人被侵权后销售量的减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。从本案的实际情况看，生产卫生巾、尿不湿网面材料的企业不仅为亚恒公司和伟隆公司，但亚恒公司专有技术所生产的“刺孔型干爽网面”与其他网面材料相比，具有竞争优势。故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此，以第一种计算方法即“侵权入侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理。
综上所述，不为公众所知悉的工艺技术，经采取保密措施后均构成商业秘密而为法律所保护。