在商业秘密泄密案件中，有90%以上的比例为员工离职行为所发生。而在这90%的比例当中还有一部分案件涉及到员工在职期间就已经发生或已经获利，为此，员工在职期间利用职权非法占有公司财物，似乎也构成职务侵占罪。那么真正的发生这种情况下，是否可以以职务侵占罪来作为定罪的方向呢？

本文将就员工在职期间发生泄露、买卖商业秘密的行为是否构成职务侵占罪作出讨论，所得出的结论亦是作者个人的看法，有待进一步的验证，但可代表最新的办案理念。

举例：这个例子比较典型，在网上部分论坛有相关的讨论和争议，所得出的结果也没有明确出来，为此，我们拿出这个案例作为基础讨论。

小丁是甲公司软件工程师，乙公司老板找到小丁，欲为自己的仪器安装甲公司的软件程序，又说从甲公司购买太贵，许诺如小丁能为其安装，就付小丁10万元（甲公司报价45万元），小丁在即在甲公司不知情的情况下为乙公司的仪器安装了软件程序，并收取10万元。后甲公司发觉，向公安机关举报。在对小丁的行为定性时出现两种意见，一种认为是侵犯知识产权罪，另一种认为是职务侵占罪。请教：哪一种意见对？为什么？

类似的案件我们最近也碰到，作为目前常见的侵犯商业秘密类型是否以职务侵占罪名进行控告我们早就已经进行了讨论。以上述案例为基础，目前包括很多同行在内认为以职务侵占罪罪名进行控告是最为直接的控告方式，对此我们作出如下分析：

1、职务侵占罪罪名理解

职务侵占罪（刑法第271条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
其构成要件： 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。这其中，工业产权即指知识产权中的商标、专利。

根据百度百科的解释，工业产权，是指人们依法对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定地区和期限内享有的专有权。按照《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利，我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权。而员工侵占对象中的商业秘密多会存在部分专利等权利，为此，赞同通过职务侵占进行控告的思维就基本罗列出来。

2、职务侵占罪控告的优势

如果上述案例，真的以职务侵占罪罪名进行控告，将能较好的扩大损失额，在最终定罪方面获得较为理想的判决结果。同时，职务侵占罪的立案标准较侵犯商业秘密罪要少很多，在立案过程中所需要举证的材料较少，为此，很多人包括部分的办案机关也会认为通过职务侵占的罪名加以控告更为直接。

3、职务侵占罪控告的劣势

如何理解职务侵占罪中的‘公司财务’？无形资产是否涉及到知识产权？

这涉及到犯罪对象的问题。职务侵占罪行为人非法占有的对象应是本单位财物，前已述及，不能以是否为国有来界定，统一称作为本单位财物，只要是犯罪主体侵害的法益属于本单位的，就应为职务犯罪所惩治范畴。在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位所有的财物，而且还应指本单位持有的财物，其具体包括：

（1）已经在本单位的占有、管理之下，并为本单位所有的财物；
（2）本单位虽未占有、支配，但属于本单位所有的债权；
（3）本单位依法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，刑法91条2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”从这个扩张解释上引申，本单位财物并不仅限于本单位所有的财物，特别时候还应包括本单位持有的财物。如果单位人员非法侵占了这部分财物，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，故行为人实质上侵犯了本单位财产所有权，所以本单位依法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物，也应属于本单位财物的范畴之列，也理应依法受到刑法所保护。但是，只有行为人基于受本单位委托时侵占这部分财物时，才能以职务侵占罪论处，如果行为人并未受本单位委托而是基于个人名义与对方形成的借用、租用、代为保管等关系，因此时行为人的侵占占有业已脱离了主管、管理可经手本单位财物的便利条件，不应定职务侵占罪，如其拒不退还，则符合刑法270条侵占罪之要件。 

在自然属性上，财物还包括动产和不动产，有形财产和无形财产。

在司法实务中，动产、不动产、有形财产成为职务侵占罪的犯罪对象，争议不大，焦点在于能否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。

所谓无形财产，是指不具有形体状态，但能为人们提供某种权利，并能为人们带来收益的财产。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气、重要技术成果或无形财产。”

案例，某市水电公司经理王某，指使所在单位的水电工人，将其家庭用水用电全部纳入单位用水用电之列，为此，水电工人按照公司经理王某的吩咐，随即办妥此事。案发之时，经过查证，在长达两年的时间里，该公司经理王某应交水电费3.6万元。如果此种行为不予定罪处罚，显然于法有悖。

所以，无论从刑法理论上，还是从法律和司法解释上，无形财产可以成为职务侵占罪的犯罪对象。但是这类无形财产须是能够用一定价值计算并得以确认的。而无形财产中的人为知识产权的专利权、商誉权和商业秘密等，不同于电力、热能、煤气、天然气等无形财产，因为刑法第三章已经专门设立了“侵犯知识产权罪”，诸如此类犯罪已被其罪群之下的相关法条所囊括，所以知识产权类的无形财产不应再作为职务侵占罪的犯罪对象，应根据具体情况放置在侵犯知识产权罪之中予以定罪惩治。

4、上述案例以知识产权犯罪作为控告目标的总结

回到上述这个案件中，员工小丁在职期间，未经公司许可，非法将本公司‘无形资产’使用并获利10万元，以侵犯商业秘密罪作为控告目标更为直接。原因如上，无形资产可以作为职务侵占罪中的财物，但由于估价等问题，在实际办理侦查过程中存在一定的难度，加之刑法第三章专门设立了侵犯知识产权罪，故此类案件以侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪等罪名进行控告更能得到办案机关的认可，同时，后续的案件办理过程中相信也更为顺利。


作为最近案件的总结，我们也就此问题彻底与客户进行沟通，并在办案机关的沟通中肯定了我们上述的判断，故在此发表个人看法，欢迎大家更多的探讨。