（一）哪些人可以构成侵犯商业秘密罪

 

根据《刑法》的规定，本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位，并不要求主体具有特定的身份。因而对于企业来说，不论其是否具有法人资格，也不论资产的组成性质如何，都可能引发本罪的刑事风险。在司法实践中，容易引发本罪刑事风险的主体主要有以下两类：一类是与商业秘密的权利人之间具有同业竞争关系的企业；另一类是企业内部知晓商业秘密的人员跳槽或者辞退后在保密期限内违规披露、使用商业秘密的人。

 

通常情况下，这两类主体之间还可能存在相互勾结的情形。如果企业在不知情的状况下，比如不知道新加入的员工所带来的客户名单是他人的商业秘密而加以使用，给商业秘密的权利人造成重大损失的，对于企业来说，不具有构成侵犯商业秘密罪的风险，但对于该员工来说，则将受到刑事处罚。

 

（二）哪些行为可以构成侵犯商业秘密罪

 

 

本罪的行为对象是商业秘密，所谓“商业秘密”，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓“技术信息”，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的技术知识。所谓“经营信息”，是指一切与经营活动有关的经营方法或者与经营管理密切相关的信息及情报。

 

在实践中，企业的技术信息和经营信息所涵盖的内容非常广泛，包括产品的设计方案、开发程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。判断某一信息是否属于本罪所说的商业秘密，关键要看该信息是否同时具备以下三个特征：

 

(1) 不为公众所知悉，即同时具有新颖性和秘密性，不能从公开渠道直接获取。具体而言，“新颖性”是指该信息相对于同行业内的其他普通信息来说，具有独特性。至于新颖程度的高低，不影响新颖性的认定。所谓“秘密性”，是指该信息仅限于一定范围的人知悉，而不为公众所知悉。这里的“公众”，不是指一切自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的、有可能从该信息中取得经济利益的人。也就是说，这里的“秘密性”，是相对的，不是绝对的。

 

(2) 该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性：即同时具有“价值性”和“实用性”。具体而言，“价值性”是指该信息能为权利人带来经济利益，使得权利人比不知道或没有使用该信息的竞争者处于更有利的地位。所谓“实用性”，是指将该信息运用于生产、经营活动中，能够解决生产、经营中的现实问题。这里的实用性，并不要求已经被生产经营活动所采用，无论权利人是否已经实际运用该信息，均不影响“实用性”的成立。

 

(3) 权利人对该信息采取了保密措施，即保密性。这就要求权利人主观上将该信息视为商业秘密，并具有保密的意思，客观上采取了相应的保密措施。至于权利人采取的保密措施是否严密，是否万无一失，不影响“保密性”的认定。

 

 

根据我国《刑法》的规定，侵犯商业秘密罪在客观上主要表现为以下四种行为：

 

(1) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。“盗窃”，即秘密窃取。“利诱”，是指以一定的物质利益或其他好处引诱知情人透露他人的商业秘密。“胁迫”，是指以人身、财产、名誉损害相威胁，强制知情人提供他人的商业秘密。“其他不正当手段”，是指以盗窃、利诱、胁迫以外的其他不法手段，如诈骗、抢夺等，获取他人的商业秘密。

 

(2) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“披露”，是指告知权利人以外的第三人或者公布于众。“使用”，自己将商业秘密运用于生产或经营之中。“允许他人使用”，是指允许权利人以外的第三人将商业秘密运用于生产或经营中，包括有偿使用与无偿使用两种。不管是披露、使用还是允许他人使用，其对象都是通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。

 

(3) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所所掌握的商业秘密。这里“披露、使用或者允许他人使用”的含义与前项行为中的“披露、使用或者允许他人使用”的含义完全相同，但对象不同，该项行为的对象是行为人通过合法手段掌握的权利人的商业秘密，而非通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密。

 

因此，该行为要引发本罪的刑事风险，还必须具备一个前提，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求。在实践中，容易实施本项行为引发刑事风险的主体大多是拥有商业秘密许可使用合同的当事人业内部知悉商业秘密的工作人员或者从企业调出、离退休并与单位签有保密协议的人员。

 

(4) 在明知或者应知是在前述三种情形下获取的商业秘密，而获取、使用或者披露的。这是一种间接侵犯商业秘密的行为。行为人没有直接采取不正当手段从权利人处获得商业秘密，而是由直接侵权人向其提供而获得。要引发本罪的刑事风险，该项行为人在主观上还必须明知或者应当知道他人提供的商业秘密是通过上述三种非法手段获取的。如果直接侵权人故意隐瞒或虚构商业秘密的来源，行为人不知道商业秘密的来源，而获取、使用或者披露的，则不会引发本罪的刑事风险。

 

（三）什么程度可以构成侵犯商业秘密罪

 

根据《刑法》的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，以给商业秘密权利人造成重大损失作为犯罪的构成要件，也就是说，侵犯他人的商业秘密，必须给权利人造成重大损失才能构成侵犯商业秘密罪，没有造成实际损失或者损失没有达到“巨大”的程度，都不会引发本罪的刑事风险。根据2004年12月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于审理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，侵犯他人业秘密，给商业秘密的权利人造成的损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。