【摘要】

刑罚具有强大的威慑力，刑事救济是保护商业秘密最严厉的手段，对于制裁和预防侵犯商业秘密行为具有重要的作用，要注意个案，可能涉及或将要涉及的民事诉讼行政处罚等司法救济方式的衔接和配合，要注意民事诉讼行政处罚和刑事诉讼在证据规则上的不同。民事诉讼与刑事诉讼不仅在程序上具有区别，在审理思路、举证、质证以及当事人主观意图的判别上亦有区别，但在对于商业秘密构成行为的判定上基本相同。

本文以天津市滨海新区人民法院审理的（2014）滨汉刑初字第66号刑事判决书已经生效，被告单位浙江福瑞德化工有限公司、被告人张海青、被告人廖世茂侵犯商业秘密罪案为例，对商业秘密刑事报案需要注意的问题进行详细分析，该案由于控告方提交的控告证据不充足导致该案未能实现追诉。
该案曾被评为全国律师协会2015年十大知识产权案件之首，具有非常重要的参考与借鉴意义。

【基本案情】

天津市滨海新区人民检察院以津滨检汉刑诉字（2014） 第51号起诉书指控被告单位浙江福瑞德化工有限公司（以下简称福瑞德公司）、被告人张海青、聊世茂侵犯商业秘密罪。
2009年7月1日被告人张海清经人介绍与时任天津石化兴港化工有限公司（以下简称兴港公司）总工程师的被告人廖世茂在天津市滨海新区大港天联宾馆见面。见面后，被告人廖世茂将其在参与联力公司研究生产三乙基铝项目时取得的工业流程图、设备图和技术参数等提供给被告人张海清，被告人张海青许诺支付给被告人廖世茂人民币80万元作为技术咨询费用。被告人张海青利用从被告人廖世茂处获得的联力公司的技术资料，为被告单位福瑞德公司设计生产设备、工艺技术等，采用与联力公司相同的生产工艺，使福瑞德公司生产出了三乙基铝产品，并获得了商业利益。经鉴定，联力公司因商业秘密受到侵犯的损失数额为人民币333.34万元。被告人张海青、廖世茂后被查获归案。提请法院以侵犯商业秘密罪判处福瑞德公司罚金；判处被告人张海清有期徒刑3~4年并处罚金；判处被告人廖世茂有期徒刑三年至三年6个月并处罚金。
本案中，被告人廖世茂是兴港公司的工总工程师，同时是具有同一法定代表人的联力公司参与三乙基铝的技术开发人员。

本案由受害人天津联力公司向公安机关举报，并提交了其三乙基铝设备、工业为“不为公众知悉”的技术信息的鉴定报告，经公安机关扣押了福瑞德公司的相关图纸、资料后，又委托鉴定机构作出了受害人主张的技术信息与福瑞德公司的设备、工艺在部分内容上具有“同一性”的鉴定报告。鉴定报告认为：联力公司与福瑞德公司在生产三乙基铝工艺上具有同一性的5项技术信息属于非公知的技术信息。公安机关随即又前往福瑞德公司扣押相关销售资料，委托某资产评估公司作出《评估报告》，委托某会计师事务所作出的《专项审计报告》，确认受害人联力公司开发成本与福瑞德公司的侵权获利数额。在法院开庭之前，福瑞德公司自行委托另一家司法鉴定机构作出鉴定报告，证明被害人所主张的技术信息并非属于“不为公众知悉”的技术信息。

【法院裁判】

被告单位浙江福瑞德化工有限公司、被告人张一×、缪××无罪

【评析】

三个被告的五名辩护人做无罪辩护，本案的辩论焦点集中在以下几个问题上：
1、被告人廖世茂向被告人张海青递交技术资料的行为是否违法？
2、被告人廖世茂对参与联力公司技术研发的保密义务是否存在？
3、受害人主张的技术信息的非公知同一性是否成立？
4、公安机关委托作出的《评估报告》、《专项审计报告》能否作为量刑的证据使用？

一、被告人缪××对联力公司生产三乙基铝的技术信息是否具有保密义务。
公诉机关主张，被告人缪××通过参与联力公司一步法生产三乙基铝工艺的研发工作而获取该工艺的技术信息，联力公司对上述技术信息采取了相应的保密措施，被告人缪××未经联力公司允许将其获取的技术信息给付他人，违反了其应当承担的保密义务。为证实其主张，公诉机关当庭出示了联力公司与本单位员工田××、李××签订的保密协议及与威海化机就总反应釜装配图签订的保密协议。辩方认为，被告人缪××并非联力公司员工，不在联力公司领取报酬，亦未与联力公司签订保密协议，被告人缪××对联力公司不负有保密义务。
本院认为，保密义务系合同义务而非法定义务，公诉机关应当出示相关证据证明联力公司已经采取了合理的保密措施使被告人缪××明知或应知其对获取的技术信息负有保密义务。根据庭审查明的情况，首先，联力公司出具的证明及证人杨××的证言均证实，2005年至2013年被告人缪××系兴港公司总工程师，因冯树辉系兴港公司和联力公司的共同投资人，被告人缪××受冯树辉指派到联力公司参与研发工作，工作期间被允许获知一步法生产三乙基铝工艺的技术信息，被告人谬世茂获取上述技术信息的手段应属合法。其次，被告人缪××与兴港公司和联力公司均未签署书面保密协议；王学力、冯树辉、杨××作为联力公司工艺研发团队的核心人员，三人的证言中亦未提及在三乙基铝工艺研发期间，曾以口头方式告知被告人缪××对其获知的技术信息负有保密义务。同时公诉机关在庭审中未出示相关证据证实联力公司在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度。再次，被告人缪××在联力公司仅从事工艺研发工作，人事管理及设备采购并不在其工作范畴之内，其并不应然知晓联力公司与化验员田××、生产操作员李××、总反应釜制造单位威海化机签有保密协议一事。上述三份保密协议不能佐证被告人缪××对其获知的技术信息负有保密义务。故公诉机关当庭出示的相关证据不足以证明被告人缪××对其参与联力公司工艺研发期间所获知的技术信息负有保密义务。

二、被告人张一×是否自被告人缪××处取得联力公司生产三乙基铝的主要技术信息
公诉机关主张，被告人张一×于2009年7月1日在大港天联宾馆自被告人缪××处取得了联力公司生产三乙基铝的工艺流程图、设备图、反应操作参数及工艺操作规程等主要技术信息。为证实其主张，公诉机关当庭出示了被告人缪××在侦查机关的供述。该供述的内容为：被告人谬世茂向被告人张一×给付的联力公司技术资料拥有两种载体，一种是纸质版包括工艺流程图和总反应釜装配图等部分设备图纸，另一种是电子版包括设备图、反应操作参数和工艺操作规程，纸质版技术资料系被告人缪××亲手交给被告人张一×，电子版资料系被告人缪××将白色U盘交给被告人张一×，张一×拷贝到随身携带的笔记本电脑中。被告人张一×辩称，被告人缪××仅向其给付了联力公司总反应釜的纸质装配图，并未给付其他技术资料。
本院认为，对被告人缪××给付被告人张一×联力公司技术资料具体内容的认定关系到被告单位福瑞德公司能否直接利用取得的技术资料进行三乙基铝生产从而对联力公司造成经济损失这一案件事实的认定，进而对认定被告人张一×及被告单位福瑞德公司是否构成犯罪起到至关重要的作用。因此，在被告人张一×与被告人缪××对该情节供述不一致的情况下，不可直接采信任何一方的供述。公诉机关依据被告人缪××的供述认定被告人张一×获取技术资料的内容，则必须出示其他证据予以佐证。根据庭审查明情况，首先，证人王三×、王二×、余二×的证言及侦查机关自天正设计公司提取的书证材料能够与被告人缪××的供述相互印证证实被告人缪××将联力公司的总反应釜装配图纸和乙烷储罐图纸交付给被告人张一×。其次，就被告人缪××供述的纸质版工艺流程图和其他设备图纸及电子版技术资料，作为亦于2009年7月1日与被告人缪××见面的王文忠、王二×的证言中均未明确被告人张一×与被告人缪××见面时是否携带笔记本电脑；作为参与了福瑞德公司工艺包制作的李××、王一×的证言中均未明确是否自被告人张一×处见到标有“联力公司”字样的电子版技术资料；被告人缪××提及的白色U盘和笔记本电脑侦查机关亦未能提取。证人李××的证言中虽有其曾见到被告人张一×拿出过纸质版工艺流程图的内容，但被侦查机关问及其看到的纸质版工艺流程图是否为联力公司的流程图时，李××多次使用“可能”“好像”的词汇，该部分内容属于猜测性证言，依据刑事诉讼证据规则不能作为证据使用。因此被告人缪××就给付过被告人张一×其它技术资料的供述，公诉机关庭审中未能出示相关证据予以佐证。再次，公诉机关当庭出示的被告人张一×书写的保证书，其内容系被告人张一×许诺将根据福瑞德公司三乙基铝工程进度分期给付被告人缪××技术咨询费，该书证从认定被告人缪××给付被告人张一×技术资料的具体内容角度而言，属于间接证据，在没有其他直接证据予以支持的情况下，该证据无法对被告人缪××供述的上述内容进行佐证。故公诉机关当庭出示的相关证据不足以证明被告人张一×自被告人缪××处取得了除总反应釜装配图、乙烷储罐图纸外的其他联力公司的技术信息。

三、京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》能否认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。
公诉机关主张，被告单位福瑞德公司利用联力公司生产三乙基铝的技术信息进行三乙基铝生产，致其与联力公司在三乙基铝生产工艺上有五项技术信息具有同一性，而联力公司的五项技术信息属于非公知的技术信息。为证实其主张，公诉机关当庭出示了京洲司法鉴定中心出具的001号、003号、013号《司法鉴定书》。在001号《司法鉴定书》中，鉴定机构通过自身查阅及委托国家知识产权局检索咨询中心进行检索的方式，检索到与三乙基铝生产工艺相关的专利文献和非专利文献后，将联力公司三乙基铝生产工艺中技术信息的技术特征与检索文献中技术信息的技术特征进行比对，认为铝粉投料装置中“投料罐和输料罐的氮气入口和抽真空出口”的技术特征，铝粉投料方法中“在一个技术方案中一并出现‘抽真空、氮气破空’和‘利用压差使铝粉向下一容器输送’两个技术特征”的技术特征，总反应釜中“双进出口换热盘管”的技术特征，乙基化反应操作参数中“温度70-90℃、反应压力1.0MPA-1.5MPA、乙烯流量在2-3h时间内加入铝粉用量的3.2-4倍的乙烯，反应时间2.5小时”的技术特征与比对文献中技术信息的技术特征不同，联力公司的铝粉投料装置、铝粉投料方法、总反应釜中的双进出口换热盘管设计、乙基化反应操作参数未被公开出版物披露，也并非所属技术领域人的一般常识或者行业惯例，“在没有反证的情况下”上述技术信息属于不为公众所知悉的技术信息。又以“操作规程未被公开出版物披露过，也非所属领域人的一般常识或者行业惯例，这些技术信息是工作人员在生产操作中的具体要求，是内部资料，无法进入市场后使相关公众通过观察而直接获得”为由，未经技术特征比对分析直接认定“在没有反证的情况下”，联力公司生产三乙基铝的操作规程为不为公众所知悉的技术信息。003号、013号《司法鉴定书》将福瑞德公司生产三乙基铝工艺与联力公司生产三乙基铝工艺进行比对，认为福瑞德公司在铝粉投料装置、投料方法、总反应釜双进出口换热盘管设计、乙基化反应操作参数、岗位操作法与联力公司的相关技术信息具有同一性。辩方认为，即使在假定福瑞德公司生产三乙基铝工艺与联力公司生产三乙基铝工艺具有五项同一性技术信息的前提下，紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》亦可成为京洲司法鉴定中心出具的001号《司法鉴定书》之反证，从而否定该鉴定书的证明效力。紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》将福瑞德公司铝粉投料设备中“具有1个氮气入口、1个放空出口和一个投料口的铝粉罐，通过阀门与1个氮气入口、1个抽真空出口和一个投料口的下粉罐连接”的技术特征与《现代煤化工生产技术》一书中公开的煤粉输送设备中“1个仓储有1个氮气入口和1个废气出口，2个锁斗均各有一个氮气入口和1个泄压出口”的技术特征进行比对；将福瑞德公司铝粉投料方法中“抽真空、氮气破空”和“利用压差使铝粉向下一容器输送”的技术特征与《间歇式聚丙烯装置闪蒸系统自动控制改造措施》一书中公开的聚丙烯粉料输送方法中的技术特征进行比对；将福瑞德公司总反应釜装配图中的“双进出口换热盘管设计”的技术特征与《生产化工醇用搅拌加氢裂解反应器发明专利说明书》中公开的“双进出口盘管设计”的技术特征进行比对；将福瑞德公司的乙基化操作反应参数“温度50-90℃，压力1.0-2.0MPA，反应时间为2-3小时。”与萧明威等人合著的《直接法合成三乙基铝》一文中公开的三乙基铝在规模化生产中乙基化反应操作参数“温度75-90℃，反应压力为0.1-1MPA，反应时间为1.18-2.6小时。”进行比对；将福瑞德公司岗位操作法分解为工艺原理、原料成分要求、主要操作步骤和产品质量标准四个部分并与萧明威等人合著的《直接法合成三乙基铝》一文及王学力《三乙基铝的合成工艺方法的专利说明书》中公开的相关内容进行比对；认为福瑞德公司的铝粉投料装置、投料方法、总反应釜中双进出口换热盘管设计、乙基化反应操作参数、岗位操作法均为公众知悉的技术信息。本院认为，国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条指出：不为公众知悉是指“不能从公共渠道直接获取”。根据上述规定，不为公众知悉的技术信息应当同时具备两个条件，其一，信息权利人采取了适当的保密措施使同业竞争者除使用不正当手段外无法轻易获取该信息；其二，公开出版物未披露过与该技术信息具有同一性的技术信息。在假定信息权利人已采取了适当保密措施的前提下，判断一项技术信息是否属于非公众知悉的技术信息应判断公开出版物是否披露过与该技术信息具有同一性的技术信息。而同一性判断应以两项技术信息的应用是否属于同一技术领域，解决同一技术问题，拥有同一技术特征，达到同一技术效果为标准。京洲司法鉴定中心001号《司法鉴定书》认定联力公司生产三乙基铝的技术信息为非公众知悉的信息时均加注了“没有反证”的前提。紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》将福瑞德公司的上述五项技术信息从技术特征的角度与公开文献中的相关技术信息进行比对得出了与京洲《司法鉴定书》完全相反的意见，足以使京洲《司法鉴定书》产生“合理怀疑”。该意见能否成为京洲《司法鉴定书》的反证关键在于判断紫图《鉴定意见书》所引用的公开文献中的技术信息与福瑞德公司的上述五项技术信息是否具有同一性，而该判断属于技术判断的范畴而非司法判断的范畴，公诉机关应当承担相应的举证责任。而京洲司法鉴定中心的鉴定人在出庭接受询问的过程中明确表示不进行上述判断，公诉机关亦未出示其他证据排除紫图《鉴定意见书》提出的“合理怀疑”。故依据京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》无法认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。

四、华德恒资产评估公司出具的《评估报告》与中兴华会计师事务所出具的《专项审计报告》能否作为定案根据使用。
公诉机关在第一次庭审中主张联力公司因技术信息受到侵犯经济损失数额为人民币190.69万元。为证实其主张，公诉机关当庭出示了华德恒资产评估公司出具的《评估报告》，该报告依据成本法计算联力公司的经济损失。即首先将联力公司08、09年研发人员的薪酬、研发费用及09年研发直接投入物料消耗价值、固定资产折旧价值作为联力公司研发三乙基铝生产工艺的总成本，计得数额为人民币3972666.11元；其次将京洲司法鉴定中心出具的001号《司法鉴定书》中认定的联力公司生产三乙基铝工艺中拥有的十三项非公知技术信息依百分制进行权重分成，其中京洲司法鉴定中心出具的003和013号《司法鉴定书》中认定的联力公司与福瑞德公司具有同一性的五项非公知技术信息分成率总计48%，最后将研发成本与48%相乘得出联力公司的经济损失为人民币190.69万元。公诉机关在第二次庭审中将联力化工有限公司经济损失数额认定变更为人民币333.4万元。公诉机关为证实其主张当庭出示了中兴华会计师事务所出具的《专项审计报告》，该报告依据福瑞德公司的相关会计凭证及其他财务资料经计算认定福瑞德公司2010年至2013年销售总利润为人民币476.90万元，营业总利润为人民币333.34万元。公诉机关将福瑞德公司营业总利润的数额作为联力公司的经济损失数额予以认定。辩方认为，上述两份报告书在鉴定机构、鉴定人资质、法律依据、计算方法及结果上均存在严重问题，不能作为定案根据使用。本院认为，无论是针对联力公司经济损失所做出《评估报告书》还是针对福瑞德公司销售及营业利润所做出《专项审计报告》均属会计领域的专家依据会计学原理，通过查阅会计凭证等财务资料对涉案公司不同的财务状况所做出的专门性意见。从证据种类的角度，二份报告书均应属鉴定意见范畴，均应符合刑事诉讼证据规则对鉴定意见的形式要求。即二份报告书能否作为定案根据使用首先应当审查其是否具有合法性。根据庭审查明的情况，其一，根据北京市司法局出具的证明记载做出《专项审计报告》的中兴华会计师事务所未在该局核准登记，未取得该局颁发的《司法鉴定许可证》。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第（一）项规定，鉴定机构不具备法定资质，其做出的鉴定意见不能作为定案的根据。《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法活动。”由此可见，鉴定机构除需满足《司法鉴定机构登记管理办法》规定的条件外必须经省司法行政机关核准登记，取得《司法鉴定许可证》，方可认为具备了法定资质。其二，《评估报告》的鉴定人邓××出庭接受询问的过程中陈述：其并非该份评估报告的制作人，该份报告由未在评估报告书中签字的陈传知制作，其在报告作出后负责审核报告制作程序是否合法。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第（五）项规定，依据违反规定的鉴定程序作出的鉴定意见，不能作为定案根据。《鉴定人登记管理办法》第二十二条规定：“司法鉴定人应当履行下列义务：（一）受所在司法鉴定机构指派按照规定的时限独立完成鉴定工作，并出具鉴定意见。”由此可见，资产评估师在执行资产评估业务时，独立分析、估算并形成专业意见是评估报告书制作过程中必须遵守的基本程序规定。故中兴华会计师事务所在未取得《司法鉴定许可证》的情况下做出《专项审计报告》，华德恒资产评估公司违反评估程序做出《评估报告》，使二份报告书作为鉴定意见丧失了合法性基础，均不能作为定案根据使用。

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