在美国的判例中，“雇主必须证明自己拥有商业秘密，雇员承担着保密义务。与此相应，法院也必须确定，相关的信息在什么程度上属于雇主的商业秘密，在什么程度上属于雇员的技能。一方面，雇主的商业秘密应当得到保护；另一方面，雇员的才能、技能、智慧等，显然不可能成为雇主的财产”。因此，美国雇主在保护自由商业秘密时必须首先考虑雇员的权益。

而在我国，雇主往往轻易提起商业秘密的诉讼，甚至武断地主张员工在职期间获得的技能和知识，都是自己的商业秘密。而在相关的司法实践和行政执法程序中，也很少详细区分，哪些是属于雇主的商业秘密，哪些是属于员工的技能和知识。在这方面，我们应当认真借鉴美国的做法，将员工获得的技能和知识排除在商业秘密的范围之外。

我国早有规定对于员工在任职期间所形成和掌握的个人知识、技能、经验予以认可和保护，如根据《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的规定》第4条：“在业余兼职中转让非职务技术成果以及利用本质工作中积累和掌握的知识、技术经验和信息为经济建设服务，不属于本单位的技术权益范围，不受限制。”根据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第26条之规定，“妥善处理保护商业秘密与自由职业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争。”

上述这些规定无疑对司法实践有着指导意义。但是“职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外”的表述也将部分的知识、经验和技能可能归入单位的商业秘密，开了一个缺口，愈加模糊了“员工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能”和商业秘密之间的界线。在与“人格权”无法分离状态下的知识、经验和技能应当首先剥离出来予以排除，不管怎么说，也应该先考虑保障“人格权”这一公民的基本权利。因此，在司法各界尽力探求知识产权保护与公众利益平衡点的今天，对于涉及员工就业权和择业权在何种法定条件下和通过怎样的法定程序才能有所限制并未有实际的经验和判例。

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