商业秘密案件中以许可费用作为损失的依据的分析意见

 
请先看案例部分：

1、广东省深圳市中级人民法院审理的李明光、徐小清、龚珉侵犯商业秘密罪一案，案号为（2004）深中法刑二终字第258号。
【损失计算方法】
经深圳市中衡信资产评估有限公司评估“彩神数码喷绘机”生产有技术的无形资产价值为人民币630万元，“FLORA-3204彩色数码喷绘机”技术许可使用费的价值为人民币300万元，单机利润为人民币26万元。
【法院裁判依据】
一审法院认为：本案中，润天智公司经过立项、组织人员开发了“彩神”数友喷绘机“彩神”源代码的生产专有技术，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且该技术信息通过生产、销售，能够为权利人带来经济利益，润天智公司对其采取了保密措施，与公司人员签订了保密协议。据此，该技术属于商业秘密。三被告人盗用权利人的商业秘密生产出产品，其侵犯商业秘密的行为给润天智公司造成了实际损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为润天智公司的重大损失。
二审法院认为：三上诉人盗用润天智公司的商业秘密并生产出产品，其行为给润天智公司造成了经济损失，原审判决采用该商业秘密的使用许可使用费认定润天智公司的损失是符合法律规定的，上诉人认为深圳市中衡信资产评估有限公司《深衡评[2004]005号资产评估报告书》不能作为润天智公司损失证据的上诉理由不足，本院不予采纳。
【法院裁判】
一审法院：原审被告人李明光、徐小清、龚岷的行为均已构成侵犯商业秘密罪。分别判处被告人李明光有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币100000元；被告人徐小清有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人龚岷有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。
二审法院：原审判决认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
 
2、广东省深圳市中级人民法院审理的劳某侵犯商业秘密罪一案，案号为（2013）深中法知刑终字第47号。
【损失计算方法】
立×公司提供的设备图纸所记载的风机、蒸汽加热器、细毛器等零部件的具体结构、涉及尺寸、公差配合、材料、规格以及技术要求等整体确切组合技术信息不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施，符合商业秘密信息的构成要件。经深圳市××资产评估有限公司评估，采用成本法评估，立×公司“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币398万元，其中“细毛器设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币50万元；采用收益法评估，立×公司被侵犯的“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸（64份）商业秘密”技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。
 【法院裁判依据】
一审法院认为：
关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。此时可根据侵犯商业秘密行为人具体的行为方式，以相应的方法来计算其实际损失。本案的情况是，原审被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。原审被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实立×公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元
二审法院认为：
对于商业秘密权利人的损失数额的认定，在司法实践中主要是根据侵犯商业秘密的具体行为方式来认定。在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可参照该商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。本案，上诉人的行为势必造成商业秘密权利人的技术许可使用费的损失。经侦查机关委托相应的鉴定、评估机构证实，立×公司被侵犯的涉案商业秘密技术许可使用费是218万元。该鉴定评估机构具备相关资质，依照法定程序进行鉴定评估，符合法律规定。故对一审法院认定的损失数额，本院予以确认。对上诉人及辩护人的该项诉辩意见不予采纳。
 
【法院裁判】
一审：原审被告人劳某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2014年6月22日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二审：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。
 
3、广东省深圳市中级人民法院审理的叶梦周侵犯商业秘密罪一案，案号为（2013）深中法知刑终字第44号。
【损失计算方法】
经深圳市中衡信资产评估有限公司评估，采用成本法评估，××染整机械（深圳）有限公司“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币398万元，其中“细毛器设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币50万元；采用收益法评估，××染整机械（深圳）有限公司被侵犯的“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸（64份）商业秘密”技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。
【法院裁判依据】
一审法院认为：关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。此时可根据侵犯商业秘密行为人具体的行为方式，以相应的方法来计算其实际损失。本案的情况是，被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实××公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。
二审法院认为：资产评估报告认定的“重大损失”能否作为对上诉人定罪量刑的依据。该评估报告系依法定程序作出，对侵犯权利人商业秘密以技术许可使用费的方式认定重大损失为人民币218万元并无不妥，上诉人作为侵犯商业秘密罪的共犯，原审法院依据该评估报告的损失作为量刑依据符合法律规定，本院予以支持。
 
【法院裁判】
一审：被告人叶梦周犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
二审：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
 
有关技术许可费用作为侵犯商业秘密案件损失计算标准的分析意见
综上，关于损失数额能否依据技术许可费用来计算的问题，无论从司法实践还是法律规范的角度而言，都是于理有据，于法可循的，可以采用技术许可费用来认定商业秘密权利人的损失数额。
其中，由于行业的差异性与相关技术的复杂程度，各行各业对于技术许可费用的支付是遵循了不同的方式，这正如律师服务费用的支付方式一样，有的采取分阶段支付，有的采取一次性支付的方式，但无论采用哪种支付方式，最终都是为维护当事人、委托人的利益所付出的费用，在要求侵权人赔偿损失时，应按照各阶段支付的律师费用总和计算为委托人支付的费用，也即侵权人应当赔付给权利人的损失数额。因此，就技术许可费用而言，同样可以借鉴此种方式，权利人在使用商业秘密的技术过程中，并非一次性支付技术许可费用，而是按照每阶段（每年）来支付技术许可费用，侵权人盗取权利人的商业秘密在未经许可、未支付许可费用的情况下使用，其行为侵犯了权利人的商业秘密，侵犯了权利人为合理获得该商业秘密所支出的技术许可费用。

同时，虽然该技术并非一次性消耗品，但每阶段支付技术许可费用本身就符合“一次性消费”的模式，具体到本案中，权利人所支付的技术许可费用并非依据权利人（即被许可人）所生产的设备的数量的总价值来计算，《刑法》第219条明确规定，“侵犯商业秘密罪的行为是指行为人采取不正当手段获取商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为”。因此行为人所实施的一次侵权行为已足以侵犯权利人所享有的被许可技术的权利，也即损害了权利人为获得此技术所支付的技术许可费用。

此外，从商业秘密罪的构成要素来说，本身一项技术要构成商业秘密要求就比较严格，需要满足“不为公众所知悉（秘密性）”+“能为权利人带来经济利益（价值性）”+“具有实用性（实用性）”+“经权利人采取保密措施（保密性）”四大要素，权利人在保证该项技术的满足商业秘密的构成要素中支付了每阶段的技术许可使用费。

综上所述，应按照技术许可费用开始许可之日起到发现行为人侵权之日止的这一阶段来计算权利人所支付的技术许可费用的总额，不应根据侵权人仅采取了一次侵权行为，仅销售了壹台或几台侵权设备，就片面的认为该种损失计算方式存在不合理性。根据上述广东省深圳市中级人民法院审理的李明光、徐小清、龚珉侵犯商业秘密罪一案，其损失计算方法同样也不是以实际单机的销售价格认定损失，而是以技术许可的总费用来认定损失（案号为（2004）深中法刑二终字第258号）。


附录：

商业秘密案件中计算损失的法律法规及司法解释

 
1、《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》，
“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，
经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
　　经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
　　因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
　　经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

3、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，
“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”

4、《中华人民共和国专利法》第六十条规定，
“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”

5、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款、第三款规定，
“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润之积计算，权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

6、《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”