商业秘密侵权案件中侵权判定是案件风险评估的基础步骤。在整个商业秘密案件正式开始之前需要客观和仔细的审视侵权事实，从基础的证据角度来作出判断。

 

在原告对涉案信息享有权利的情况下，为进一步证明被告的侵权行为，原告通常需要举证证明：

（1）被告的信息与原告的商业秘密相同或实质性相似；以及，（2）被告采取了不正当手段。

 

对于（1），在进行涉密信息比对时，当事人通常采取鉴定的方式，比较被告的信息中是否包含与原告相同的秘密点，或者，被告的信息中是否包含与原告秘密点相同的错误又无法提供合理的解释。需要注意的是，商业秘密的侵权判定与专利侵权判定不同，不需要全面覆盖，只要被控侵权信息包含部分商业秘密信息即可构成侵权。

 

对于（2），为证明不正当手段，原告可以在证明（1）的基础上，证明被告有接触相关信息的可能性，而转由被告进行合法来源的抗辩。通常，对于离职员工侵害商业秘密的案件，该员工曾接触过涉案秘密一般不难证明，但如果被告为单位，该单位录用了权利人的离职员工并不足以证明该单位接触了涉密信息。但原告可以通过涉案信息获取困难、被告在成立时间较短或几乎没有研发投入的情况下即很快推出了相关产品等证据推定被告具有接触涉案秘密之可能性。例如，在上述（2011）民监字第414号民事裁定书中，最高院就认为，“通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司（注:被告）在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方（注：涉案秘密）前提下是不可能的。”最终，法院认定了被告的侵权行为。

 

司法实践中，侵权判定的难点在于证据的取得。由于很多案件，被控侵权技术方案和信息的获取不能通过公开渠道得到，往往需要通过证据保全的方式，而法院对于商业秘密案件适用证据保全又非常慎重，即便法院进行证据保全，其力度和实际效果也难以保证。实践中，很多重大民事侵权案件的证据都是刑事程序中获得的，这也是一个无法回避的问题。笔者认为，在举证责任分配上，只要原告提供初步证据证明被告涉嫌使用了涉案商业秘密，法院应可以要求被告提供其所使用的技术方案和信息的说明，作为侵权比对的基础和后续鉴定的鉴材。