【摘要】

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有商业秘密保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

根据上述规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金的前提条件是两个“约定”条款（竞业限制条款和经济补偿条款）同时具备，即与用人单位“约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”，换言之，只约定竞业限制条款而无约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的，用人单位以违反竞业限制约定为由要求劳动者支付违约金的主张，不应得到支持。

本文以广东省广州市中级人民法院审理的广州某公司与郑某劳动争议纠纷一案为例，对在职员工的竞业限制义务属于明示义务还是漠视义务问题进行分析探讨。

【基本案情】

上诉人广州某有限公司在一审中请求原审法院判令：郑某在广州某有限公司处工作期间，在双方签订的《劳动合同》第十条及《在职离职保密协议》中明确约定了竞业禁止、保密义务。但郑某在劳动关系存续期间违反以上义务，不但泄露广州某有限公司商业秘密还到其私下设立竞业经营的广州拓欣信息技术有限公司兼职。综上，请求判令：郑某支付违约金50万元；广州拓欣信息技术有限公司承担连带赔偿责任。

【法院裁判】

一审：驳回广州某有限公司的诉讼请求。
二审：驳回上诉，维持原判

【评析】
本案中，广州某有限公司与郑某签订的《在职离职保密协议》中约定：广州某有限公司在支付郑某工资报酬时，已考虑了其任职及离职需要的竞业限制义务，其工资已包含了竞业限制费用，故而无须在其离职时另外支付；郑某如违反该协议，视为重大违反公司规章制度的行为，应当向广州某有限公司支付50万元的违约金等条款。上述约定中包括了经济补偿条款和违约金条款，从字面上看，针对劳动者的违约金条款约定得明确、清晰，针对用人单位的经济补偿条款规定得淡化、模糊，经济补偿条款和违约金条款明显不对称，难以体现对劳动者与用人单位的平等保护；从经济补偿条款性质上看，经济补偿与作为劳动报酬的工资的性质明显不同，其是对劳动者因择业自由受到限制而避免使其生存状况和生活水平恶化的物质保障，其标准应是明确清晰具体的，应使劳动者有明确的预期，否则会使劳动者的生活陷入极大的混乱和不稳定，上述“其工资已包含了竞业限制费用，故而无须在其离职时另外支付”的约定，将工资既作为劳动报酬又作为经济补偿，实质上免除了用人单位支付竞业限制经济补偿的法定责任，如同“其工资已包含了解除劳动合同的经济补偿费用，故而无须在其离职时另外支付”的约定，实质上免除了用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的法定责任一样。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同条款无效。广州某有限公司的上述约定，应属于无效条款。既然经济补偿的约定条款无效，无论郑某是否违反了竞业限制条款约定，广州某有限公司要求郑某支付违约金的条件均不成就，其要求郑某支付违约金的诉讼请求应予驳回。

关于广州某有限公司上诉称劳动者对用人单位负有默示的忠诚义务，在职竞业限制属于劳动者的法定义务，不以支付竞业限制补偿金为前提，郑某在任职期间违反保密协议，应按协议的约定支付违约金的主张。

广州市中院经审理认为，法律上的义务以法律规定为根据，法律没有将忠诚规定为劳动者对用人单位的默示义务，亦没有将在职竞业限制规定为劳动者单方的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条条第二款规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该法第二十三条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。前述规定表明，保守秘密条款非劳动合同的法定必备条款，而是法律允许的约定条款，属于当事人可以约定的权利义务范畴，至于以何种方式保证保守秘密条款的履行，当事人可以选择约定以规章制度的方式或是以竞业限制的方式或是两者兼有的方式，法律亦规定了相应的责任承担方式，如用人单位选择以劳动者违反竞业限制义务为由要求支付违约金，则如前所述，用人单位须以支付经济补偿为前提条件，否则，不论劳动者是在职还是已离职，用人单位要求劳动者支付违约金的请求，均不能得到支持。故；上诉人广州某有限公司称在职竞业限制属于劳动者的法定义务，不以支付竞业限制补偿金为前提，郑某在任职期间违反保密协议，应按协议的约定支付违约金的主张，有悖于权利义务相一致的法律原则，本院不予采纳。

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