【摘要】

伴随着互联网技术的全面普及和快速进步，以平台经济为主要代表形式的数字经济已经成为了社会创新发展和产业升级的新的引擎，平台经济颠覆性改变了人们的生产和消费方式，对企业管理创新、政府监管创新、社会治理创新乃至法律制度的更新迭代提出了前所未有的挑战。在劳动领域，平台经济的蓬勃 发展催生了诸多新型工作方式，这之中，网络主播可谓是一种吸睛又吸金的新型工作方式，也创造了移动互联网时代炙手可热的传播现象。

本文将从广东省深圳市南山区人民法院审理的（2017）粤0305民初14315号张某与深圳市腾讯计算机系统有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司合同纠纷这则司法判例出发，分析相关判例，结合劳动法中的竞业限制制度相关理论，探讨网络主播这一新型工作方式为传统劳动法律制度带来的新挑战，尝试以网络主播“跳槽”这一热点事件，突破传统竞业限制制度研究的桎梏 , 探讨新型工作方式下的竞业限制制度存在之合理 性及其边界 , 以期对相关司法实践有所启发及助益。更多详情请查阅：http://www.315dajia.cn/jingyexianzhi/

【基本案情】

2016年8月18日，张某在腾讯公司运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《入驻协议》，约定腾讯公司基于直播平台为张某提供相应的平台技术服务，张某入驻腾讯公司直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务。网络主播活动，即利用直播平台从事游戏、娱乐等直播节目的直播、点播等服务。张某网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张某开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。张某不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。合作期限为1年即2016年8月1日至2017年8月1日。关于报酬及支付，双方约定：直播平台用户可以购买直播平台的虚拟礼物，并赠送给其选择的主播，虚拟礼物以虚拟计价（10虚拟币=1人民币，虚拟币名称变更的，以实际变更后的为准，不影响本合作）。就直播平台用户为向张某赠送虚拟礼物而产生的消费，腾讯公司可按一定比例给张某分成，具体规则如下：由腾讯公司将张某收到的虚拟礼物总值（虚拟币）折算成人民币后，按人民币价格的一定比例作为张某分成（具体比例以虚拟礼物属性描述为准）。张某获得的报酬应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托或指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴。关于违约责任，双方约定：除本协议另有规定外，如因张某的任何不实陈述或保证，或因张某违反本协议项下的义务，或因张某对第三方的侵权行为或违约行为，导致腾讯公司面临任何索赔、诉讼或仲裁等要求，或导致腾讯公司遭受损失，张某应当采取适当的措施（包括但不限于与该第三方协调解决纠纷），保证腾讯公司免受任何索赔、诉讼或仲裁等要求的任何影响和（或）腾讯公司所受的损失。在该等情形下，腾讯公司就其因此所受损失保留向张某索赔的权利。腾讯公司有权视张某的违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究张某的违约责任：1……6.7、要求张某于收到腾讯公司书面通知之日起5个工作日内向腾讯公司支付金额相当于张某已经获得的报酬总金额50%-100%的违约金（具体比例由腾讯公司届时依据张某违约行为的严重程度单方面确定），如果上述违约金金额仍不足以补偿腾讯公司损失的，腾讯公司还可以要求张某另行给予相应的赔偿。

2017年2月1日，腾讯公司与张某签订《补充协议》，对于张某在腾讯公司直播平台独家提供主播服务、腾讯公司相应提供相关支持的事项进行补充约定，约定时间为2017年2月1日-2019年2月1日。双方约定：1．张某将排他性地在直播平台开展网络主播活动。张某网络主播活动的形式包括但不限于网络出版、演出、解说、直播、访谈、广告、录音、录像等与演艺有关和/或与公众形象有关的任何线上活动，张某开展上述主播活动均需征求腾讯公司同意。“独家”、“排他性”是指在本协议有效期限内，张某不与任何其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作。2．张某承诺直播房间仅可用作本协议第一条约定的主播服务，不得将其用于其他任何性质的网络主播活动（包括但不限于不可提供广告、推介等服务，或从事任何违法行为）。未经腾讯公司书面同意，在运营过程中不得以任何形式引导或变相引导直播间平台现有用户进入其他同类平台（包括但不限于YY语音、斗鱼、战旗、熊猫、触手、6间房、9158虚拟社区、呱呱视频、ISpeak等语音、视频平台）。3．本合作中，张某每月有效直播天数不得低于20天，直播时长不得低于90小时，腾讯公司将每月支付奖励3万元。并承诺双方合作期满一年后可根据张某最新数据为张某进行调薪扶持，调薪增幅不小于50%。具体调薪比例，腾讯公司承诺根据张某粉丝数另行补充协议确定（粉丝数由腾讯公司后台数据决定）。4．张某所获得的奖励报酬均为含税金额，张某应当缴纳的税金由腾讯公司或腾讯公司委托指定的第三方根据国家相关法律法规代扣代缴（起征点800元），腾讯公司仅将税后金额按照本补充协议约定支付于张某账户。5．张某违反本补充协议1、2、3条规定的，除应按照原协议约定承担违约责任外，腾讯公司有权单方面扣除张某应得的部分或全部收益，要求退还张某已收到的扶植奖励，腾讯公司有权单方面解除本补充协议及原协议，并要求张某赔偿腾讯公司200万元的费用作为违约金。6．本补充协议是原协议的补充协议，其与原协议的不一致之处，以本补充协议为准，其他条款（包括但不限于各方权利义务等）双方仍按原协议约定严格履行各自义务。

张某未经腾讯公司同意于2017年8月3日起开始在斗鱼公司的主播平台“斗鱼网”直播，并于当日开始同步在新浪微博等媒体展开宣传。当日，腾讯公司发出《关于企鹅电竞主播“张大仙”严重违约的公告》，张某在新浪微博对腾讯公司进行回应：“感谢企鹅电竞一路陪伴，所有的后果我都会直面，谢谢”。2017年8月6日，张某在新浪微博发文《一个没有契约精神的人》，张某在该文中陈述：“3天前，我离开了企鹅电竞，加入了斗鱼。没有任何征兆，我自己也没有准备好，……‘张大仙，你为什么要走？离开这个捧红你的平台，抛下你400多万的粉丝’，是啊，原平台没有亏待我，合约也确确实实没有到期，但我没有其他选择了。我父母从小做生意，两年前开始亏损，…我根本不知道已经欠了多少钱，斗鱼也是很棒的平台，他们毫无犹豫地就伸出了援手，就像你们猜测的那样，高百倍的签约费，可以让我负担家里全部的欠债以及同样高额的违约金”。

【法院裁判】

一审：1、张某不得在企鹅电竞直播平台以外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；2、斗鱼公司不得以任何方式将张某作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放张某直播视频内容。
二审：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案本案争议焦点在于：1．《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款即张宏发在协议期限内不得到其他同类网站平台从事同性质的网络主播活动的合同效力；2．原审判决认定的张宏发向腾讯公司支付的违约金和损失赔偿是否正确。

关于《入驻协议》及《补充协议》的排他性条款的效力问题。根据双方当事人的二审陈述，张宏发与腾讯公司的合作模式是腾讯公司提供网络带宽和平台资源，张宏发利用自身技术和能力在平台上操作网络游戏，实现众多网友的关注和“打赏”，并进行相应的利益分成。由此可见，张宏发履行以上协议的主要方式是其在电竞平台上操作游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的排他性条款即张宏发不得在其他网站平台上从事类似的网络主播活动属于确保上述协议能够正常履行并仅在双方当事人之间实现利益分享的核心保障条款，该条款对应的也正是张宏发履行上述协议的特定行为。现张宏发违反协议约定，擅自到其他网站平台上从事网络主播活动，腾讯公司作为守约方，当然可以根据上述约定请求纠正这一违约行为，即通过司法强制力禁止张宏发继续从事该违约行为。原审据此确认该合同条款的效力，判令禁止张宏发在上述协议履行期限内在包括斗鱼公司网站平台在内的其他同性质网络平台上从事网络主播活动，是正确的。该判项不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的阻却非金钱债务强制履行的法定情形，法院予以了认定。张宏发主张其与斗鱼公司形成的是劳动合同关系、与《入驻协议》及《补充协议》排他性条款中约定的合作关系不属于同一法律系性质，以及该排他性条款的履行限制其基本人身权利等，均无事实和法律依据。

关于张宏发向腾讯公司支付的违约金和损失赔偿问题。张宏发主张其收到的419973.26元中的15.6万元为腾讯公司向其支付的合作奖励、该部分方为计算违约金的基数，但《入驻协议》中约定的是违约金计算范围是“张宏发已经收到的报酬总金额”，从文义解释原则分析，此处的报酬总金额的限定前提是“张宏发已经收到的”，并非单独指向为“腾讯公司的奖励”。且根据双方确定的事实，15.6万元以外的款项263973.26元是张宏发获得的网友奖励的分成所得，亦属于其履行上述协议而获得的对价，从性质上仍属于其获取的报酬范畴，原审据此将其收到的全部款项作为违约金的计算基数，并根据张宏发的违约情节酌定其承担相当于该基数100%的违约责任，合情合理，法院予以了认定。关于腾讯公司主张的损失赔偿范围，腾讯公司虽未能举证其为张宏发宣传行为所支付的对价，但其已举证为张宏发实施了大量的宣传工作。结合网络直播行业的一般性运营成本水平，以及张宏发的违约情形、其在该行业的影响度等因素，原审酌定该损失为300万元，合情合理。

上述案例所涉及当事人张某外号“张大仙”，曾是企鹅电竞平台粉丝量高居前列的头部主播，其在协议期间被企鹅电竞的竞争对手斗鱼高价挖走，导致了这场诉讼，根据法院判决结果，“张大仙”的“跳槽” 行为违反了其与企鹅电竞的入驻协议，需向平台支付高额违约金并赔偿损失，并需停止与其他平台的合作，这一行为禁止背后意味着比判决数字更大的违约后果。受“张大仙”粉丝流量的影响，这一案件一审判决做出后，引发了媒体的争相报道，成为网络主播 “跳槽”的代表案件，也引发了笔者对这一新型工作领域的关注与思考。

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