我国新修订的《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。其中，“不为公众所知悉”就是通常所说的商业秘密的法定构成要件之一的秘密性。根据《不正当竞争司法解释》第9条规定，秘密性是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。对于秘密性的内涵，审判实践中的认识比较一致。争议较大的是如何审査和认定原告请求保护的信息具有秘密性，特别是由谁对秘密性负担证明责任。

一般来讲，商业秘密的成立（即具备商业秘密的法定构成要件）应由主张权利者负担证明责任。但对于由谁来证明“不为公众所知悉”（即“秘密性”）存在争议，有三种观点：
（1）根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由原告对诉请作为商业秘密保护的信息“不为公众所知悉”负有举证责任。
（2）商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，原告难以举证，应由主张积极事实的一方进行举证，即，如果被告提出该商业秘密已为公众所知悉，此时举证责任发生转移，应由被告对此举证证明。持此观点者还以《不正当竞争司法解释》第14条规定作为论据，因为该条在规定原告举证责任时未要求原告对“不为公众所知悉”进行举证。该观点存在的问题是，在被告消极抗辩或缺席审理的案件中，是否仍不要求原告对“不为公众所知悉”不负任何举证责任？
（3）应由原告就诉请作为商业秘密保护的信息的“不为公众所知悉”要件负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。但需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告请求作为商业秘密保护的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。

在论述应当由谁对秘密性负担证明责任这一问题之前，首先需要明确的是，这里的证明责任是指结果意义上或者实质上的证明责任，即当某事实的存在与否处于真伪不明的状态时，负担证明责任的当事人应承担不利后果。

根据证明责任分配理论学说中的通说法律要件分类说和《不正当竞争司法解释》第14条的规定，在商业秘密侵权案件的审理中，商业秘密的存在或者说原告诉请保护的信息符合商业秘密的法定构成要件，包括对原告诉请作为商业秘密保护的信息具有秘密性，应当由主张权利的人即原告负担证明责任。也就是说，原被告双方均有权利围绕秘密性提供证据，但如果最后秘密性仍然真伪不明时，应当由原告承担不利后果。最高人民法院于2011年12月16日发布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。”该意见显然也是认为应当由商业秘密权利人即原告对秘密性负担证明责任。

但是，上述第二种观点以“不为公众所知悉”是消极事实为由主张应当由被告就秘密性承担证明责任。在此需要考虑一个问题，原告是否根本无法就“不为公众所知悉”进行举证？根据《不正当竞争司法解释》第9条的规定，不为公众所知悉是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。该定义借鉴了TRIPS协议的相关规定。从上述秘密性的定义来看，不为其所属领域的相关人员普遍知悉的证明难度较大，但不为其所属领域的相关人员容易获得却是原告可以通过提交其请求保护的信息的开发情况及其成本予以证明的，此外，原告还可以通过技术鉴定或者专家证人来证明其诉请保护的信息不为公众所知悉。因此，原告在客观上对于秘密性还是能够予以证明的。以秘密性属于消极事实为由简单否定原告对秘密性的证明责任而主张由被告负担证明责任的观点，不仅与通行的法律要件分类说相违背，而且没有深人考虑秘密性本身的丰富内涵，与商业秘密的保护实质上是对权利人劳动的保护的立法宗旨不符。

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