【摘要】

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚修订的《反不正当竞争法》。不同于一年前，此次针对《反不正当竞争法》的修改全部集中于商业秘密相关条款。经过此次修改，我国对商业秘密的保护范围、商业秘密侵权行为的惩罚力度均上升到一个新的高度。

【新法前后对比】

此次《反不正当竞争法》的修改，集中体现了扩展商业秘密的保护范围、提高商业秘密的保护强度的意图。
关于侵权方式认定方面，规定侵犯商业秘密的证据分配规则。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，构成商业秘密以及存在侵权事实的举证责任，均被分配给原告承担。商业秘密案件权利人举证责任重、难度高一直是权利人的痛点所在。
纵观中国裁判文书网公布的商业秘密侵权案件，2013 年至 2017 年法院审判的侵犯商业秘密案件中，败诉率达 63.19%，部分胜诉占 27.54%，胜诉仅占 9.27%；商业秘密案件的一审撤诉率也高于其他不正当竞争纠纷案件。

此次《反不正当竞争法》的修改，新增了第三十二条，专门规定商业秘密案件中的举证责任的分配和转移规则，减轻了权利人的举证责任。
修改后的《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定了构成商业秘密的举证规则。涉案信息是否构成《反不正当竞争法》规定的商业秘密，是侵犯商业案件的审理基础。根据修改前的《反不正当竞争法》，法院将首先审查原告是否能够提供证据，证明涉案信息满足“采取相应保密措 施”“不为公众所知悉”“具有商业价值”，是否属于“技术信息或经营信息”。修改后的《反不正当竞争法》规定，权利人仅需提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，此时举证责任将倒置给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于反法规定的商业秘密。也就是说，权利人只需要证明商业秘密法定要件中的“采取保密措施”，再合理表明商业秘密被侵犯的后果，涉案信息“为公众所知悉”“不具有商业价值”“不属于商业信息”将由被告承担举证责任。由此，原告对秘密性的举证责任将大大减轻。

笔者认为，原告并非仅证明“采取保密措施”即完成了对构成商业秘密部分的举证，原告仍负有划定其主张的商业秘密的具体范围和内容的责任，并证明对此商业秘密享有权利。从该法条的表述亦可得出此结论，权利人需提供初步证据证明其对主张的商业秘密采取了保密措施。也就是说，在举证保密措施前，首先要划定“主张商业秘密”的范围。该法条中虽然使用了“初步证据”的表述，但对于“采取保密措施”和“商业秘密被侵犯”两个事实的证明程度似乎有不同的要求：“采取保密措施”要件需要达到“证明”的程度，而“商业秘密被侵犯”仅需“合理表明” 即可。至于何种证据既属于初步证据，又能达到“证明”的程度?又何为“合理表明”?均需后续的司法、执法实践进行明确。

修改后的《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定了是否存在侵权行为的举证规则。权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。权利人可选择提供的证据包括三个方面。

一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。
该法条采取的仍是目前实践中采用的“接触+实质性相似-合法来源”的推定侵权行为存在的思路。在权利人证明接触可能性和商业秘密的一致性后，再由被告抗辩其掌握商业秘密具有合法来源。

二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。
该法条似乎开辟了“接触+实质性相似-合法来源”之外证明侵权行为的新思路，免除、降低了原告对一致性的证明要求。笔者认为，要表明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用”，仍涉及对一致性的举证，但证明标准达到“表明”即可。但何为“表明”，仍需要后续司法解释和司法实践给 予指引。

三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
根据该法条，原告需要“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的情况下，再提供第三十二条第二款中提到的任一项证据，即可将举证责任转由被告承担，因此两个证据应当缺一不可且有所不同。但是，该法条第(二)项规定的“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”和该法条第(三)项“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”似乎没有实际差别，而且该法条第(二)项规定的证据似乎也能被理解为“表明商业秘密被侵犯的证据”。这些疑问亟须相关司法解释或执法细则予以明确。

《反不正当竞争法》此次修改似有“忽如一夜春风来”之感。修改内容在总结商业秘密司法保护经验、反映市场经济发展现况的基础上，作出了有益的创新，但由于商业秘密案件的复杂性，在具体适用法律方面仍需进一步通过司法解释或执法实践进行解释和明确。

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