商业秘密案件中“秘点派”与“方案派”之争【IPCOO 商业秘密保护网】

商业秘密案件中“秘点派”与“方案派”之争

TAG：商业秘密保护 / 日期：2021-03-19 / 人气：204

前言

一直以来，知识产权行业都有一种习惯性的认识，认为商业秘密主要是指技术秘密的秘点。对于商业秘密的认识也自然形成了所谓的‘方案派’和‘秘点派’，甚至‘秘点派’更占上风、更容易被业界所接受。”在知识产权鉴定中，我们发现，理论上的确有“秘点派”与“方案派”之争，但是在实践中，二者并没有形成对立矛盾，只是在概念上需要理清才是。

作者：曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定中心负责人

一、商业秘密的概念

2019年4月23日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，对商业秘密的定义表述为，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应商业秘密保护措施的技术信息、经营信息等商业信息。

限于篇幅，我们在此只讨论其中的技术信息，也就是权利人拥有的技术秘密。

  技术秘密，是指权利人生产实践中，凭借自己经验或技能获得的技术情报、数据或知识，包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸(含草图)、试验数据和记录、计算机程序等，而且这些技术信息尚未获得专利等其他知识产权法的保护。

技术秘密还可以分为用书面表达的技术，也有无法用书面表达的实际经验和技巧（装在脑袋中的秘密）。

二、“秘点派”与“方案派”

在商业秘密案件中，保护的对象是企业的专有技术，其中这些技术也可能涉及到一个一个的小的技术方案（也称技术信息点），还有可能是整个技术方案。企业的生产技术应该是一个完整的技术方案，在该方案中，既有公知技术、专利技术，还有企业自身的技术秘密。为此，有可能存在有两种状况，需要明确。

1.整个技术“方案”构成一个技术秘密

  整体方案没有公知技术、专利技术（实际上也属于公知技术）。尽管这种情况很少，或者是所含有的公知技术、专利技术成分很少。从而形成整个技术方案构成一个完整的技术方案。这种特殊情况，就是我们讲的整个“方案”形成一个技术秘密。

有三种情况，可能构成：
（1）新的技术领域。在一个崭新的技术领域，企业所进行开拓性的工作，所以技术都是企业从无到有完成的。
（2）小的技术方案。由于本身这个技术所涉及的区域很小，没有办法再细分，只能构成一个微小的技术方案。
（3）涉及国家机密。我们曾经接触了一个案件，委托人提供的是由某军事部门认定的生产某产品的技术为国家机密。由于我们没有取得国家规定的保密资质，尽管企业给我们委托授权，我们还是以没有保密资质为由，没有接案。作为军事部门，对于国家机密的认定，肯定是以整个技术方案，作为保密对象。

2.整个技术“方案”分解为N个技术秘密“点”

通常情况下，一个企业的产品及产品生产线，除了企业自身的技术秘密之外，都不可避免地运用公有技术、专利技术，当然不管这个专利技术是否是自己的。由于专利技术的公开，已经属于公知技术领域，只是自身在申请专利技术的时候，可能对一些核心技术有所保留，从而形成自己的技术秘密。
对于整个技术方案而言，由于需要剔除公知技术、专利技术等内容，就涉及一个如何分解的问题。因此我一直主张，对技术信息的分解，应该分解到最小的功能单元。形成一个一个的技术秘点。这就是所谓的“秘点”。

3.技术“秘点”与“方案”之间的关系

打一个通俗的比方，技术“秘点”与“方案”之间的关系，犹如“点”与“面”之间的关系一样。由“点”连成“线”，由“线”形成“面”。“面”是“点”的集合，所有的“面”都是由“点”形成的。当然，这个“点”可能是“铅笔”写的，但是这个“点”也有可能是“排笔”写的。用“排笔”写的点，已经可以称得上是“面”，但是与“排笔”所写的其他文字比较，其实还是一个“点”。

同样的道理，在对技术信息的分解中，要构成技术秘密，有可能是一个整体的技术方案，或者是由整个技术方案分解为一个一个小的技术方案。对于技术方案的分解，应该有所限制，“没有规矩，就不成方圆”。尽管还没有统一的分解规范，但是我提出的“分解到最小的功能单元”，应该是目前的权宜之举。一句话，技术方案分解到什么程度，分解到中途某个“位置”，这个程度“位置”没有办法把握，也不好把握。只有分解到“最小”，不能再分解了才行。如何判定分解到“最小”了，还需要有所限制，必须要能实现某种“功能”。因此，分解到“最小的功能单元”，有益于操作，也容易被大家所接受。

三、产生的法律后果

我通常在讲，商业秘密案件中技术信息的同一性比对时，如果有3个技术信息比对相同，公安机关就可以采取行动了。这句话，后来在法、检、公、司广泛流传。为此，曾经有检察官专门跑来咨询我，有什么法律依据。为此，有必要做一个专门的说明，以正视听。

商业秘密案件中技术信息的同一性比对时，司法鉴定意见：“侵权产品所示的技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息相比，有M个技术信息相同。”

公安机关如何解读这份司法鉴定意见书。2015年，曾经与贵阳市中院的法官们一起专门讨论这个问题。上述观点，就是当时大家讨论的结果，没有法律依据。但是大家却基本上形成一个共识：
如果技术信息比对，M≥3，也就是侵权产品所示的技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息相比，超过3个相同，应该直接认定。

但是，如果M＜ 3时，也就是说，如果侵权产品所示的技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息相比，只有1个相同，或者2个相同，怎么办？

1.权利人的不为公众所知悉的技术信息有3个以上，技术信息比对，只有1个技术信息相同，或者2个技术信息相同。
在这种情况下，必须考虑该技术信息对整个技术方案的贡献率（含金量）。也就是在两个技术方案比较中，相同的技术信息，是否属于核心的，或者关键的技术信息。

2.权利人的不为公众所知悉的技术信息只有1个，或者2个，技术信息比对，有1个技术信息相同，或者2个技术信息相同。
在这种情况下，必须考虑该技术信息在行业内的贡献率（含金量）。也就是说，权利人的技术方案，在行业内所处的技术水平，对整个行业的贡献率。需要说明的是，这种情况主要是针对权利人在梳理技术秘点时，梳理的技术信息，不仅需要比较自身的整个技术方案（权利人自身的技术方案有可能包含有多个不为公众所知悉的技术信息，但是权利人只是主张1个，或者2个技术秘密，知识产权是私权，这是权利人的权利），还需要考虑对本技术领域的贡献。

3.权利人的不为公众所知悉的技术信息只有1个，即是该整体的技术方案。二者技术信息比对，构成相同。
西南政法大学张耕教授，多次讲到这样的案例。权利人的整体技术方案，构成一个不为公众所知悉的技术方案。在这种情况下，必须考虑该技术信息在行业内的贡献率（含金量）。也就是说，需要考虑权利人的技术方案，在行业内所处的技术水平，对整个行业的贡献率。
  整体技术方案不能分解，是存在的，应该是一个比较特殊的情况。需要注意，有的权利人往往会强调，我的技术方案，整体构成一个技术秘点。为此，需要通过考察该技术方案在本领域所处的技术水平，是可以判定的。

为此，商业秘密案件中的“秘点派”与“方案派”，实际上没有本质的区别，两者之间是互通的。技术“方案”只是一种特殊的技术“秘点”，而若干技术“秘点”的集合又构成一个新的技术“方案”。所以没有必要分成“秘点派”、“方案派”，大家精诚合作，同舟共济，才是正理。

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