【摘要】
依据《刑法》第二百一十九条之规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而2019年新修订的《反不正当竞争法》第九条第四款在前款基础上，将商业秘密认定范围进行了扩大：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
从上述法律及相关司法解释规定我们可以提炼出商业秘密的必备构成要件，主要包括“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，只有全部具备以上要件的，权利人主张的信息才能认定为商业秘密。
而就“非公知性”这一要件而言，针对技术信息等内容通常是通过专业知识产权鉴定机构予以鉴定证明。尤其在刑事案件中，非公知性鉴定报告常常是作为立案的前提条件。本文想探讨的是，“非公知性”的证明是否只能通过鉴定机构予以证明？非公知性鉴定报告是否一定是刑事立案的必备要件呢？
下面我们以北京市第二中级人民法院审理的北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密罪一案（案号为：（2019）京02刑终425号）为例，对上述问题展开探讨。
2010年，郭某入职青岛捷适铁道技术有限公司（以下简称青岛捷适公司）任技术员，签订有劳动合同、保密协议和竞业禁止协议，同时在青岛捷适公司员工手册上签字确认已阅。
2011年4月至11月，青岛捷适公司先后委托模具公司、设备公司根据产品图纸设计并生产模具，并与模具公司、设备公司签订了保密协议或规定了保密条款。郭某作为青岛捷适公司的技术人员，参与了模具委托生产的沟通、协调、审验等工作。
2011年3月4日，青岛捷适公司申请成立北京捷适公司。
2011年12月24日，齐某作为甲方，尹某作为乙方、商某以北京某科技开发有限公司作为丙方签署三方合作协议。该协议主要内容包括：1.三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术（下统称纵向轨枕技术）及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。2.甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PTC的所有、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同（下统称技术项目）。这些资源经估价后按协议的约定享受权利和承担义务。3.协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属变更至目标公司名下，为目标公司所有。4.协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关纵向轨枕技术经营活动。5.甲方青岛捷适公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化为前提而由三方共同商议决定。
根据三方协议，北京捷适公司于2012年1月申请变更法定代表人为商某，注册资本增至1000万元，股东变更为齐某、商某、李某；作为新平台开始逐渐承接青岛捷适公司各项业务。三方协议签订后，齐某按约定到北京捷适公司进行技术指导，参与相关技术指导工作；青岛捷适公司包括郭某在内的部分员工于2012年3月陆续转至北京捷适公司工作，职务与工作内容和在青岛捷适公司基本一致。
2011年11月，包括青岛捷适公司在内的三家公司联合申报北京市科委课题“轨道交通纵向轨枕关键技术研究与工程示范”，后因青岛捷适公司将全部轨枕技术和轨枕业务转给北京捷适公司，因此，北京捷适公司代替青岛捷适公司承担了该课题的后续工作，北京捷适公司方课题组负责人齐某，课题研究人员包括郭某等人，研究成果归北京市科委和课题研究方共同共有。
为完成该课题，郭某于2013年间向北京捷适公司提出用涉案模具技术申请专利，后北京捷适公司在未征求涉案模具技术的主要研发人齐某等青岛捷适公司原员工的意见的情况下，于2013年4月26日向国家知识产权局申请“一种用于模制纵向轨枕的模具”实用新型专利。同年10月9日国家知识产权局将该专利授权公告公开，发明人为商某、徐某、岳某、郭某，专利权人为北京捷适公司。经评定，该专利内容五个核心秘点技术信息中有一个与青岛捷适公司设计的模具的核心秘点技术信息具有同一性；另有一个虽同一，但属于该领域内的公知常识或行业惯例。经鉴定并估算，青岛捷适公司为研发上述模具投入资金共计人民币80余万元。
一、被告单位北京捷适中坤铁道技术有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币十万元。
一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1207号刑事判决。
二、上诉单位（原审被告单位）北京捷适中坤铁道技术有限公司无罪。
本案中，虽然一二审法院的裁判结果不同，但一二审法院就商业秘密的认定问题上，即对于商业秘密是否存在（/构成）的问题却保持了高度统一的意见，即在控告方并未提交非公知性鉴定报告等“非公知性”证明的证据予以支持的情况下，均认定了涉案技术属于商业秘密，究竟其审判思路是如何？本案有哪些值得我们参考借鉴之处？下面我们以二审法院的审判理由为例展开探讨。
二审法院就本案涉案模具技术是否构成商业秘密的问题，作出了如下认定：
“根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于涉案模具技术能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施各方均无异议，本案争议的焦点在于涉案模具技术是否为公众所知悉。
从二审法院审理过程，我们可以看出，对于是否构成商业秘密问题，法院并非依据“非公知性鉴定报告”，反倒是依据的“公开专利”。其认为本案涉案技术既然可以获得专利权利的授予，那么就意味着涉案技术是存在“新颖性”的，而“新颖性”又意味“不为公众所知悉”，因此最终认定原告所主张的内容在专利公告公开前认定为商业秘密。换言之，因为涉案技术被授予专利权，因此可认定其“非公知性”。同时，依据该案审理思路，非公知性鉴定报告并非刑事案件必备构成要件。
细心的读者会发现，二审法院对涉案技术的非公知性问题明明提出了三点理由呀，为什么笔者只分析其中一点，笔者似乎有断章取义之嫌？
上述二审法院的确是分了三点在对非公知性认定问题进行论述，或者说对于商业秘密是否构成的论述。其第一、第二点论述均是围绕专利的新颖性问题，其文字内容理解起来并不深奥，因此笔者不再分开探讨。而对于其提出的第三点论述理由，即“生效民事裁决已确认北京捷适公司、郭某等人侵犯青岛捷适公司商业秘密的事实，也即确认了涉案模具技术属于商业秘密，在相同证据的情况下，对同一事实法的适用也应统一”，笔者十分赞同二审法院提出的“在相同证据的情况下，对同一事实法的适用也应统一”的裁判原则，但笔者对于该句前半部分确有怀有疑议，因此暂不谈赞同观点。
笔者通过检索发现了本案提及的、与本案有着密切联系的另一起民事案件，即北京法院审理终结的（2017）京73民终110号北京捷适中坤铁道技术有限公司与青岛捷适铁道技术有限公司等侵害技术秘密纠纷一案。在该110号民事案件中，笔者找到了本案二审法院提出的上述第三点理由的出处——“郭磊在青岛捷适公司任职期间负责模具的技术研发与生产，在其到北京捷适公司任职后二年内仍对青岛捷适公司的技术秘密负有保密义务。经鉴定，北京捷适公司的模具专利与青岛捷适公司的技术秘密已构成部分同一性，对此北京捷适公司并未提交证据证明相关技术由其独立研发或全部技术方案已被案外人公开，故应视为专利技术内容来源于青岛捷适公司的技术秘密，北京捷适公司的行为构成侵权，应立即停止侵权并依法承担侵权责任，赔偿因此对青岛捷适公司造成的损失，商文明、郭磊、徐啸海、岳渠德作为专利发明人，应与北京捷适公司承担连带责任……”，在该110号民事案件中，北京知识产权法院的确作出了侵权认定，但我们知道侵权认定应当是建立在权利存在的基础上，就本案而言，探讨权利存在问题即是探讨商业秘密是否存在、商业秘密权属等问题。那么北京市知识产权法院是如何认定商业秘密是否存在的问题呢？
从110号民事案件裁判文书来看，北京知识产权法院是通过审查原告是否具有足够保密措施，进而直接认定涉案技术构成原告的商业秘密——“青岛捷适公司委托求实公司加工涉案模具并制作图纸，获得了市场竞争优势，对该图纸求实公司已明确承担保密责任并认可权利归青岛捷适公司所有，青岛捷适公司通过与员工郭磊等人签订劳动合同、保密协议、竞业禁止协议等采取了足够的保密措施，因此该图纸应为青岛捷适公司的技术秘密，郭磊等员工对此负有保密义务”。
根据新《反不正当竞争法》第三十二条第一款之规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”因此就商业秘密纠纷民事案件而言，即在110号民事案件中，北京知识产权法院上述关于商业秘密、侵权认定思路是有一定的法律基础的。（但对于北京知识产权法院上述有关商业秘密侵权认定的裁判思路是否具有普适作用还需留待实务检验，笔者在此暂不展开深入探讨）
但是，本案是侵犯商业秘密罪，根据《刑法诉讼法》第五十五条第二款“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”我们知道刑事案件注重以证据定罪，证据必须达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准，刑事案件与民事案件高度盖然性证明标准截然不同。从110号民事案件公开裁判文书来看，事实上其仅仅只对保密措施这一要件进行了论证与审查，而如前所述，我们知道商业秘密的认定必须同时满足非公知性、价值性、保密措施三要件，本案二审法院直接引用了民事案件中有关商业秘密的认定理由作出了“同一认定”，这是否是“在相同证据的情况下，对同一事实法的适用也应统一”？笔者不予苟同。
本案这一审理思路让人耳目一新，如果其能在司法实务中得到统一适用，对于商业秘密权利人而言，明显可缓解其举证责任上的压力。但是因技术问题本身就极具疑难性、复杂性，对于专业法律背景出身的法官（甚或是对具有一定技术背景的法官）而言，审理不同领域的技术秘密纠纷必定都会存在一定的局限性，遇到技术上的阻碍，常常需要借助其他专业机构（例如司法鉴定机构）的技术支持，最终结合专业机构针对技术事实作出判断从而作出法律事实的认定，因此该审理思路就案件本身的公平、公正性问题并不适宜，其作为普适的商业秘密认定标准上存在极大局限。
法律生命不仅在于逻辑、在于经验，同时也在于实践。笔者所发表的以上内容仅代表个人观点，尚有浅薄之处，仅供参考！
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