【摘要】

在法律对商业数据属性、权利界定方式与保护模式等均无涉及的情况下，商业数据可以采取商业秘密“行为”保护模式。

【正文】

(一)《反不正当竞争法》一般条款:不正当竞争行为
我国的《反不正当竞争法》第二章规定了不正当竞争行为，但是人工智能的发展使得类型化的不正当行为无法适应社会快速发展所带来的新问题，《反不正当竞争法》的一般条款需要发挥作用。
“第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域(如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域)和规范新行为。”1最高法院原副院长曹建明曾在一次会议(全国知识产权审判工作座谈会)上指出:“只要是《反不正当竞争法》第二章没有列举的，但又确实需要规制的行为，可以适用第2条。”

《反不正当竞争法》源于民法，所以其一般条款适用的前提是要符合《中华人民共和国侵权责任法》的基本原则。当行为没有类型化，就需要用一般条款来判定损害事实和不正当竞争行为是否存在。最高人民法院也曾出台相关域名案件审理引用一般条款的司法解释。在具体的司法裁判中，涉及《反不正当竞争法》第2条的司法判决及比例也是相当可观。

(二)“行为保护”在商业数据中的运用
在北京中锐诉北京零点的不正当竞争纠纷案件中，零点公司擅自公布中锐公司调查的数据，导致中锐公司提起诉讼。北京第二中级人民法院在适用一般条款时，主要用以辅助商业秘密保护条款的规定。北京二中院认为零点公司应当对客户的利益信息保密，如果要公开，则须取得顾客的同意。零点公司没有经过利害关系人的同意，擅自公开客户的秘密信息，违反了《反不正当竞争法》的一般条款。

在北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，百度利用自身优势，使用大众点评的数据，从而被起诉不正当竞争。一审法院在判断百度公司使用大众点评网点评信息是否构成不正当竞争时，分别从竞争关系、受到损害和行为的不正当性这三个条件来判断，当这三个条件均满足时，才构成不正当竞争。二审法院认为适用一般条款时需要满足最高人民法院曾提出的三个要件:一是法律对该种竞争行为未做出特别规定;二是其他经营合法权益受到损害;三是该种竞争行为违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性或者说可责性。

在北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，微梦公司主张淘友技术公司、淘友科技公司不正当获取数据行为而起诉。二审法院认为在适用《反不正当竞争法》第2条的时候，除了满足前文所述最高院提出的三个条件外，为了秉持谦抑的司法态度，仍须满足以下三个条件:该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益;该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性;对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定是否具有正当性，不正当性需要证据加以证明。

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