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如何防止他人通过反向工程获取商业秘密

TAG：商业秘密侵权商业秘密保护 / 日期：2019-05-27 / 人气：625

原告如何防范他人通过反向工程获取商业秘密

一般情形下，在发生商业秘密纠纷时，被告可以以被控侵权技术是以反向工程手段获得的进行抗辩。但是往往忽略了一个重要的前提，即原告所主张的技术信息应当可以证明构成商业秘密。因此，对于原告而言要事前做好以下工作，减少商业秘密被反向工程破解的可能或者延长反向工程破解的时间和难度。

首先是技术适用问题。

一是，进行深入研发，促进作为商业秘密保护的技术信息的强度和深度；

二是，设置防破解的技术附加功能；

三是，利用特殊材料的特性或检测方法的缺失保护商业秘密。以食材、中药为例，食材和药材在经过煎、煮、烹、炸后，其性能会发生改变，尤其是融合在一起而未保留原有可视材料的，目前有关的检测方法并非都能识别原有的材料组分。这样从客观上就使得反向工程抗辩无法成立。

其次是合约适用问题。目前尚无类似商业秘密案例，但引发争论的问题很多，试举两例。

第一个问题：在特定当事人之间的保密协议中约定“禁止反向工程”的条款是否有效？

目前学界的观点不一，但是很多学者对“黑箱封闭”（详见后续《黑箱封闭》系列文章）是持肯定态度的。因此可以认为在商业秘密权利人与特定相对人之间约定的“禁止反向工程”条款是有效的。
“禁止反向工程”与“黑箱封闭”两个概念和预防措施并不等同，但是有共同的法律基础，就是当事人真实意思表示下的自由约定。“禁止反向工程”的约定必然是商业秘密权利人与特定相对人之间产生的，在此类合约中，商业秘密权利人必然会交付或者出示载有商业秘密信息的产品或者资料。特定相对人负有保密义务的同时，还可以实施反向工程行为是滑稽的，因为反向工程实施的对象应当是来自于公开渠道，而非直接来源于商业秘密权利人附加保密义务的合约。因此在特定当事人之间的额保密协议中约定“禁止反向工程”的条款应当为法律所支持。

第二个问题：在指向非特定人（如产品购买群体），商业秘密权利人在产品说明书上标注“禁止反向工程”的单方规定是否有效？

至于非特定人的消费人群，需要个案分析，根据商业秘密信息的性质、特征、技术创新程度、受众范围的大小以及是否有碍于科技进步，是否可能构成知识产权权利滥用等综合因素予以判断。“禁止反向工程”与人们常常在软件产品中所提到的“破解”“反汇编”“逆向工程”是有区别的（详见后续文章）。

第三是诉讼适用问题。

在商业秘密诉讼中，反向工程是被告常使用的抗辩策略之一，但原告、被告都很少考虑到反向工程的适用性。反向工程的抗辩只有在“实质性相似+接触”的推定案件中适用，原告能够直接、充分地证明被告是采用不正当手段获得商业秘密的，而被告无法否定原告提供的证据时，原告就构成了商业秘密侵权的基础，即以不正当手段获取，触动了商业秘密保护的底线：不正当行为。被告再以反向工程为由主张获取行为的合法的，法律不予支持，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12题条第2款有明确的规定。