新反不正当竞争法能否解决商业秘密保护难题？

修订后的反不正当竞争法第9条对商业秘密及侵权形式均进行了明确。经营者不得实施侵犯商业秘密的行为包括：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 　　

修订后的新法第二款：第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。其中，增加了员工、前员工及其他单位，这里就包括因为诉讼可能涉及的律师、会计师等单位人员。 　　

所谓的商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。与修订前的规定相比，少了“实用性”的要求。 　

第十七条法律责任部分明确，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；经营者侵犯他人商业秘密，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。 　　

该条明确了损失的计算办法。同时，对于损失难以确定的，新增法院可视情节进行一定数额的赔偿，为的是尽可能保证权利人获得一定的救济。 　　

同时在行政责任部分，修订后的第21条明确，经营者违反该法侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。大幅提高了行政责任罚款数额。

那么，上述最新的修订能否解决商业秘密保护及商业秘密维权方面的难题呢?

这需要首先从商业秘密保护及维权难在哪里说起:

首先是举证问题。

从2013年到2016年这4年间，因为各种原因没有批准逮捕的犯罪嫌疑人达116人，这些人中因为证据不足没有批捕的达到91人。同时期对278名侵犯商业秘密嫌疑人提起了起诉，其中因为证据不足不起诉的占65人，最后真正被起诉的只有81人。 　　

有相关专家将法院审理的难题归纳为八种：

第一，商业秘密构成要件的秘密性。最高法院关于反不正当竞争法的司法解释中明确规定，原告应该证明它的主张内容构成了商业秘密，原告要证明这一点比较困难，有时候原告拿来的就是一沓纸，确实尴尬； 　　
第二是法律规定商业秘密的实用性和价值性。对于还没有进入正常的流通过程的商业秘密，只有潜在的价值，是否适用相关法律规定还不是很明确。 　　
第三个是保密性。企业是否采取了措施，采取了什么样的措施，有时候判断起来也比较困难。比如，一个技术秘密价值上亿，企业仅仅采取了在工厂门口贴一个“闲人莫入”，算不算保密措施？而且比较困难的是要证明：秘密性、价值性、保密措施三者之间是相互关联的，是指的同一样东西。 　　

还有一个商业秘密和劳动权、自由择业之间的冲突问题。不能说是核心员工、掌握了商业秘密，就不能永远不能离开公司去自由择业。
　　
另一个问题是商业秘密损害赔偿数额的确定问题。是以研发成本算、以竞争对手实现的利润算、以研发企业的损失算？有时候不好确定。如果以研发企业的损失算，本身损失也是不容易算的。 　　

评述：

在实务中，一旦商业秘密发生泄露，权利人在进行维权时必然要突破上述几个方面，伴随着反不正当竞争法的最新修订，对于侵犯商业秘密行为的方式有了更进一步的规定，为此，在侵权行为上将更加明确，所覆盖的范围也更容易理解。在举证层面，新法去除了实用性这一点的规定，保留了主要的非公知性、价值性、保密性三个核心要素，在一定层面减少了当事人举证的难度，但对于案件核心的部分仍需要积极举证。

　
目前，从民法总则、反不正当竞争法，到最高法院司法解释以及刑法的规定，对于商业秘密保护就形成了比较完整的法律体系。虽然在具体操作层面还需更多的专业人士指导，但伴随着新法的修订相信在商业秘密领域有了更为明确的解读，企业亦可以更好地依据相关规定制定符合自身要求的商业秘密保护措施。


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