干货先读

1、保密措施要求：第一，根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；第二，采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程。

2、未采取相应保密措施的抗辩基础，直接指向案件中不存在受保护的商业秘密。权利人对其主张商业秘密保护的信息不具有保密的主观意愿，法律就没有对其提供保护的必要性。

案情快览

S公司和L公司均是测试仪器仪表的生产企业。2017年8月23日，L公司向法院申请诉前证据保全，称S公司侵犯了其实用新型专利，并于2017年9月4日在案外人X公司处，对S公司生产的GTR-7001气体透过率测试仪进行了证据保全。S公司认为L公司是出于恶意提起诉讼，其目的是通过诉前证据保全程序非法获取S公司的技术秘密，因此在2019年7月16日向法院提起诉讼。

S公司为证明已采取合理的保密措施来保护涉案技术秘密，向法院提交了《公司保密管理制度》、《劳动合同》、《企业与员工保密协议》、《竞业限制协议》、《合作保密协议》，以及与X公司签订的《设备购销合同书》和产品上的防拆标签，标签上注明“私拆担保无效”、“品质保证撕毁无效”。《设备购销合同书》中约定需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方。这些技术机密信息包括：产品图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等由供方提供的所有产品和资料。L公司主张其调查取证行为是合法的，因为GTR-7001气体透过率测试仪的夹紧结构是由表面向内延伸的结构，而不是完全裸露在外，因此必须将设备拆卸才能完整地进行取证。

一审法院：S公开主张的信息不构成商业秘密

GTR-7001气体透过率测试仪属于公开销售的产品。如果该产品携带了S公司的技术机密，那么S公司在销售时应采取合理的保密措施以防止技术泄露。根据S公司的主张和证据，他们仅仅在设备购销合同和防拆标签上采取了保密措施。这些合同并未限制购买方对设备的使用、转让或处理方式。一旦GTR-7001气体透过率测试仪流入市场，其中的技术机密便会轻易被获取，可见S公司未采取足够的保密措施。因此，其主张的技术信息无法构成商业秘密。

二审法院：S公司的外部保密措施未达到法律的保护要求

S公司是否对其所主张的涉案技术秘密采取了符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，应综合考虑S公司所主张的技术秘密的性质以及其载体。GTR-7001气体透过率测试仪是市场上流通的产品，S公司所采取的内部保密措施（如劳动合同中的保密条款和企业与员工保密协议，以及公司保密管理制度）与其所主张保护的技术秘密不符。此外，S公司的外部保密措施主要是通过与客户签订的设备购销合同和产品上的防拆标签，但这些措施只对合同相对方具有约束力，而未能约束第三方，或体现出S公司的保密意图。因此，S公司的外部保密措施不符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

裁判要旨

当技术秘密所涉及的载体是市场上流通的产品时，权利人必须采取有效的对外保密措施，以防止未经授权的第三方通过反向工程等手段获取其技术秘密。这种对抗至少可以通过两种方式实现：一是确保技术秘密本身的性质使得即使产品被拆解，他人也无法通过分析获得技术信息。二是采取物理上的保密措施，如采用一体化结构或制定拆解将导致技术泄露等防范措施。

根据《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密是指那些不为公众所知晓、具有商业价值并且得到权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，权利人是否采取了适当的保密措施是商业秘密是否成立的关键因素之一。因为商业秘密是通过权利人采取保密措施而形成的权利，如果权利人未采取相应的保密措施，表明权利人对其声称的商业秘密保护缺乏保密的主观意愿，那么法律也无需对其提供保护。因此，未采取相应保密措施的抗辩理由直接挑战案件中是否存在受保护的商业秘密，从根本上否定了权利人的权利主张。

从在案证据看，S公司并未对其产品采取必要的、有效的保密措施，即使S公司已知该产品携带有技术秘密，仍未予以足够的重视。对于产品流通造成的泄密风险，S公司仅通过约束合同方的形式达到保密目的，未考虑市场流通变化带来的不可预测风险，可见其保护措施未达严谨，无法有效达到保护技术秘密的目的。由此，法律也无需对其主张的商业秘密提供保护。

保密措施的界定标准

根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，保密措施的界定标准是“相应”，但这个“相应”到底意味着什么？什么样程度的保密措施才算是“相应”？这是一个定量问题，也是实践中争议颇多的问题。目前，关于保密措施合理性的“度”，国内外学者大多已形成共识，普遍认为保密措施的强度应当达到普通人或一般人认为的合理水平，通常以“可见、可知、可防”为限，三者缺一不可。

“可见”意味着保密措施必须是客观存在的；“可知”意味着其他人知道保密措施的存在。但是，“可防”是一个实践中较难界定的问题，也常常成为案件的争议焦点。在本案中，一审和二审法院均认为，由于涉案技术秘密的载体是市场流通中的产品，为了防止技术秘密泄露，S公司应当在产品的流通环节采取更多的保密措施。然而，S公司所提供的所谓“对外保密措施”仅限于《设备购销合同书》及产品上的“私拆担保无效”、“品质保证撕毁无效”的防拆标签。这些防拆标签只是质量提醒标签，未能体现出S公司的保密意愿，因此不能算作保密措施，更难以称为“合理”。此外，合同具有相对性，不能对抗任意第三人。因此，一审和二审法院认为，由于S公司的“对外保密措施”缺乏“可防”性，认定其未采取相应的保密措施。

目前，司法实践尚未形成关于保密措施界定标准的统一裁判观点，法官对于“相应保密措施”的认定具有较大的自由裁量权。衡量保密措施是否足够保护商业秘密应当坚持以下两个原则：一是保密措施必须具体而切实地执行，足以使相对人知晓其存在，并明白自己负有保密义务；二是一旦产品进入市场，相关公众不能通过正当途径直接获取保密信息，正当途径不包括反向工程，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获取信息为必要。

关于保密措施与反向工程的讨论

未采取相应保密措施的抗辩基础直接表明案件中不存在受保护的商业秘密，这实质上否定了权利人的权利基础。反向工程与此不同，反向工程是一种限制权利人权利行使的手段。在商业秘密侵权案件中，反向工程的抗辩原理是为了合法化侵权行为，类似于刑法中的正当防卫，源于法律对权利人权利的限制，与著作权法中合理使用的制度设计原则原理一致。

侵权人主张反向工程抗辩的前提是存在受保护的商业秘密，因为侵权人所使用的技术信息与权利人声称的技术秘密相同或实质相同。权利人主张反向工程抗辩是为了证明自己所使用的技术信息合法获取。在本案中，争议的焦点是公司S是否采取了适当的保密措施来保护其商业秘密，从而判断是否存在受法律保护的商业秘密。因此，在确定相应保密措施是否符合法律规定时，我们应该从权利构成要件的角度分析，而不是从行为合法性的角度来判断权利的存在。未采取相应保密措施的抗辩与反向工程抗辩之间存在逻辑上的递进关系。因此，二审法院将保密措施的标准提高到抵御反向工程的标准是不合逻辑的，这混淆了权利的基础和行为的性质。