原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）劳某，男。因本案于2012年3月23日被羁押，同年4月28日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。

　 　深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人劳某犯侵犯商业秘密罪一案，于2013年8月27日作出（2012）深龙法知刑初字第 147号刑事判决书。宣判后，原审被告人劳某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理 终结。

　 　原审法院经审理查明：原审被告人劳某与叶某某原皆系立×××机械有限公司（以下简称立×公司）的员工，均与立×公司签署过劳动合同。立×公司通过《员工 守则》、《劳动合同》等制定了相关企业保密规定，将设备图纸列为企业保密信息的范围，并通过和员工签署劳动合同等措施要求员工保守企业商业秘密。

　 　1999年至2008年10月31日，原审被告人劳某在立×公司担任设计部第八设计室高级工程师，主要从事气流机机械设计工作。2008年8月，原审被 告人劳某与叶某某（另案处理）在深圳与江苏无锡××机械公司总经理潘某某商议，由劳某与叶某某二人技术入股，由无锡××公司投资，双方共同开发气流机。并 约定由劳某提供气流机机械部分图纸，叶某某负责电气控制部分、设备调试及项目运行等。后签订合伙协议，劳某任技术经理，叶某某任运行经理。之后，劳某利用 职务之便，私自将立×公司规定不得复制的气流机相关机械设计图纸复制存入其自用的神舟牌笔记本电脑中后带出。2008年12月至2009年4月间、 2009年5月至2010年1月间，劳某与叶某某先后在江苏无锡××机械有限公司、广东省佛山市××机械公司利用立×公司的气流机机械图纸，以技术入股的 形式，与两公司合作组织生产出气流机。2012年3月23日，公安机关将劳某抓获归案，并在其住处缴获存储资料的神舟牌笔记本电脑一台。经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定 （http://www.315dajia.cn/sifajianding），通过提取并恢复涉案资料，在劳某电脑中共发现气流机图纸共67张，其中有立×公司的标记的图纸7张。经北京××知识产权司法鉴定中心 鉴定，上述从被告人处提取的风机、蒸汽加热器、细毛器等设备零部件图纸和立×公司对应的设备零部件图纸相同或实质相同；立×公司提供的设备图纸所记载的风 机、蒸汽加热器、细毛器等零部件的具体结构、涉及尺寸、公差配合、材料、规格以及技术要求等整体确切组合技术信息不为公众所知悉，能为权利人带来经济利 益，具有实用性并经权利人采取保密措施，符合商业秘密信息的构成要件。经深圳市××资产评估有限公司评估，采用成本法评估，立×公司“风机、蒸汽加热器等 设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币398万元，其中“细毛器设备零部件图纸商业秘密”被侵犯的部分损失价值为人民币50万元；采用收 益法评估，立×公司被侵犯的“风机、蒸汽加热器等设备零部件图纸（64份）商业秘密”技术许可使用费（非独家）在评估基准日的价值为人民币218万元。

　 　上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、书证：抓获经过、提取笔录、合伙协议（无锡）、补充协议书、协议（佛山）、银行账户交易记录、员工守 则（含保密规定）、劳动合同（含保密款项）、刑事判决书、立×公司的图纸及相关资料、恢复提取图纸等；2、证人证言：李某某、陈某某、潘某某、潘某某、郑 某某、叶某某的证言；3、鉴定意见：广东省深圳市××司法鉴定中心检验报告一份、北京××知识产权司法鉴定中心鉴定意见书一份、深圳市××资产评估有限公 司资产评估报告书两份即深衡评（2012）028号和深衡评（2013）050号；4、现场勘查笔录及照片；5、被告人劳某的供述及辩解。以上证据经当庭 出示并质证，证据来源及程序合法，原审法院予以确认。

　 　原审法院认为，原审被告人劳某采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控罪 名成立。关于原审被告人获取并使用涉案商业秘密技术的事实，经查，有原审被告人的供述及辨认图纸笔录，证人潘某某、潘某某、郑某某的证言，合伙协议，电脑 提取机械图纸等证据互相印证，可以证实上述事实。对于辩护人提出的“被告人系从犯，且系犯罪中止”的辩护意见，经查与审理查明的事实和法律规定不符，原审 法院不予采纳。对于辩护人提出的“不能依据两份侵犯商业秘密的估价鉴定认定的价值作为权利人所受损失”的辩护意见，原审法院认为，关于商业秘密权利人的损 失计算问题，在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。此时可根据侵犯商 业秘密行为人具体的行为方式，以相应的方法来计算其实际损失。本案的情况是，原审被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。原审被 告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实立×公司涉案商业秘 密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218 万元。对辩护人的该项辩护意见不予采纳。对公诉机关的量刑建议不予采纳。为保护商业秘密权利人享有的合法权利及正常有序的市场经济秩序，根据原审被告人犯 罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第三、四款、第五十二条、第五十三条 之规定，判决：原审被告人劳某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月23日起至2014年6月22日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）

　 　宣判后，原审被告人劳某对一审判决其犯侵犯商业秘密罪不持异议，请求撤销原判，在刑期、罚金上处以更轻的判决，上诉理由是：1、深衡评【2013】 050号《资产评估报告书》评估结果不正确。1）该报告书评估涉案64份图纸的非独家技术许可使用费在评估基准日达218万元，但该批图纸只是气流机的部 分图纸；2）上诉人只是参考，并没有全部按图纸尺寸用于实际生产；3）没有给被害单位造成实质上的损失。无锡××公司及佛山××公司在上诉人离开前，处于 试验阶段，均未生产、出售气流机；4）上诉人未因涉案图纸获取任何利益。无锡××公司及佛山××公司给上诉人发放的工资是上诉人应得的劳动报酬。2、上诉 人主动停止了犯罪行为。上诉人2010年1月后，再无在气流机行业任职。3、上诉人家庭贫困，无力承担十万元罚金。

　 　上诉人劳某的辩护人对劳某犯有侵犯商业秘密罪不持异议，就量刑情节提出以下辩护意见：1、劳某系从犯，是在叶某某的带领、诱导下实施了侵犯立×公司商业 秘密的行为，在该案中处于从属地位，是从犯。2、辩护人不否认劳某的行为给立×公司造成了损失，但认为“深衡评【2013】050号”《资产评估报告书》 所认定的价值不能作为《刑法》第二百一十九条所述的“重大损失”的价值。理由是：直到劳某离开，无锡××公司、佛山××公司的气流机尚处于试验阶段；劳某 仅是复制图纸且是部分图纸，图纸仍保留在立×公司。3、劳某未将图纸交给第三方，仅是在工作中自行参考使用，在犯罪行为未被发现之前主动停止实施犯罪，属 犯罪中止，应减轻、免除处罚。4、劳某认罪伏法， 态度较好，家庭状况较差。综上辩护人认为，劳某的行为确已构成犯罪，但请法院量刑时酌情予以处理。

　　本院审理查明的上诉人劳某侵犯商业秘密的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。

　　本院认为,上诉人劳某通过不正当手段获取权利人的商业秘密并使用，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予以惩处。

　　综合上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：

　 　本案中，上诉人犯罪行为表现为违反立×公司的保密规定，获取并使用权利人的商业秘密技术研发生产出了气流机，但尚未销售、尚未对外披露该商业秘密。对于 商业秘密权利人的损失数额的认定，在司法实践中主要是根据侵犯商业秘密的具体行为方式来认定。在权利人的损失及侵权人的获利均难以查清时，可参照该商业秘 密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。本案，上诉人的行为势必造成商业秘密权利人的技术许可使用费的损失。经侦查机关委托相应的鉴定、评 估机构证实，立×公司被侵犯的涉案商业秘密技术许可使用费是218万元。该鉴定评估机构具备相关资质，依照法定程序进行鉴定评估，符合法律规定。故对一审 法院认定的损失数额，本院予以确认。对上诉人及辩护人的该项诉辩意见不予采纳。

　 　关于上诉人是否系从犯，是否为犯罪中止的问题。经查，本案上诉人违反立×公司规定，利用职务之便私自将不得复制带出的设计图纸复印扫描存入其自用电脑， 并在离职后与叶某某参与另两公司的气流机生产研发。上诉人在共同犯罪中具有主观故意，并积极参与实施犯罪行为，在犯罪活动中起到了主要作用。且上诉人使用 权利人的商业秘密技术生产出了气流机，其并未自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。因此，对上诉人、辩护人关于其是从犯、为犯罪中止的诉辩意见，本 院不予采纳。

　　关于上诉人家庭困难，认罪伏法，态度好等量刑情节，一审法院审理时已综合考虑，上诉人及其辩护人以此为由再要求减轻处罚，理据不足，本院不予采纳。

　　综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉,维持原判。

　　本裁定为终审裁定。