2014大案侵犯商业秘密罪/著作权罪辩护-涉案游戏【IPCOO 商业秘密保护网】

深圳市东方BY科技有限公司（以下简称为BY公司）成立于2004年，主要进行计算机软硬件技术开发、游戏软件开发和信息服务等业务。2008年，BY公司开发了德克萨斯扑克软件V1.O，并于2009年上线运营。德克萨斯扑克软件由服务器端软件( server)、PHP端软件（主要负责游戏的非实时交互模式和与平台交互部分）和客户端软件( Flash)构成。服务器端软件源代码为C++编程语言，主与C++交互，C++服务器负担了游戏中所有的玩牌逻辑、出牌逻辑、分筹码逻辑等等，C++服务器是控制整个游戏筹码的管理整合，是整个游戏的核心。PHP端软件代码主要依靠Flash发起调用，获取用户资料、用户在平台中的数据、用户各项活动情况等数据，主要负责游戏的非实时交互模式和与平台交互部分。客户端软件代码即Flash部分主要作用在于绘制和展示界面给用户，Flash通过调用PHP的HTTP接口得到数据，从而实现各种功能。2009年4月29日，BY公司取得德克萨斯扑克软件V1.O的计算机软件著作权登记证书。2012年7月2 0日，BY公司取得德克萨斯扑克游戏软件V2.O的计算机软件著作权登记证书。为保护商业秘密，BY公司采取了保密措施，与本案四被告人均签订了《企业员工保密合同》。

2011年2月，被告人朱某从腾讯公司离职到BY公司任职总经理助理。2011年5月开始，其陆续介绍了原同事即被告人苏某、李某以及梁某、王某、袁某等人到BY公司任职。被告人俞某于2011年8月入职BY公司。被告人苏某在BY公司任职开发部门高级工程师，被告人俞某任职开发部门服务端开发工程师，被告人李某任职开发部门高级工程师，均能接触到该公司运营的德州扑克网络游戏源代码。2011年10月，被告人朱某计划离开BY公司，与被告人苏某、李某以及梁某、王某、袁某等人计划离职创业，并在BY公司内私下招揽人员，组织被招揽人员开会，密谋带走该公司相关资料用以开办新公司。

2011年11月3日，被告人朱某因错发信息引起BY公司怀疑，遂与苏某、李某等人在没有办理正式离职手续的情况下，陆续从BY公司离职，被告人俞某也于2011年11月从BY公司离职。被告人苏某离职时从BY公司带走了该公司部分游戏软件源代码。上述四被告人在BY公司任职期间均与BY公司订立书面的保密合同，承诺其在任职期间及离职后对BY公司的商业秘密承担保密及不擅自使用有关秘密信息的义务。

2011年11月29日，被告人朱某、苏某、俞某、李某以及王某、袁某等六人分别作为股东，成立了深圳市KL网络科技有限公司（以下简称为KL公司），被告人苏某主要负责服务器端软件源代码开发工作，被告人俞某也参与服务器端软件源代码开发工作，被告人李某负责客户端软件代码开发工作。四被告人在开发德州扑克专业版游戏的过程中，非法使用了BY公司德克萨斯扑克软件Vl.0的计算机软件源代码。2012年4月，KL公司德州扑克专业版游戏开发完成，并于2013年10月11日取得德州扑克专业版游戏软件V2.O的计算机软件著作权登记证书。随后，KL公司德州扑克专业版游戏上线运营。经审计，KL公司从2011年11月1日至2012年12月31日主营业收入为人民币4,155,050.08元。经审计，KL公司为其他公司提供技术支持、技术服务的收入共计人民币3,271,941.76元，德州扑克游戏收入为人民币883,108.32元。

【刑事程序】

2013年1月11日，被害单位东方BY科技有限公司向深圳市公安局南山分局报案，控告上述涉嫌人侵犯其软件著作权。案件后续时间节点如下：

1、2013年2月8日深圳市公安局南山分局决定立案；

2、2013年5月23日犯罪嫌疑人苏某、俞某被深圳南山区公安分局刑拘；

3、2013年5月24日犯罪嫌疑人李某被深圳南山区公安分局刑拘；

4、2013年5月29日犯罪嫌疑人朱某被深圳南山区公安分局刑拘；

5、2013年6月25日朱某、俞某、苏某、李某被取保候审；

6、2013年8月15日深圳南山检察院决定逮捕上述四犯罪嫌疑人；

7、2013年9月18日南山区检察院向南山区法院提起审查起诉；

8、2014年1月10日退回深圳南山区分局补充侦查；

9、2014年2月9日深圳南山分局再次补查重报；

10、2014年3月25日深圳南山检察院向法院提起诉讼；

11、法院组织13次庭审；

12、法院判决：
（1）被告人朱某犯侵犯商业秘密权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币100,000元。

（2）被告人苏某犯侵犯商业秘密权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币100,000元。

（3）被告人俞某犯侵犯商业秘密权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50,000元。

（4）被告人李某犯侵犯商业秘密权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50,000元。

【本案特色】

本案最大的特点在于鉴定意见，具体体现如下几个方面：

（一）鉴定机构众多

本案包含的鉴定机构有广东鑫证声像资料司法鉴定所、广东安证计算机司法鉴定所、上海东方计算机司法鉴定所、上海公信扬知识产权司法鉴定所、广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所五家鉴定机构。

（二）鉴定机构的业务范围不相同

上述鉴定机构的鉴定资质包含有声像资料司法鉴定机构、计算机司法鉴定机构、知识产权司法鉴定机构。其中，广东鑫证声像资料司法鉴定所只有声像资料鉴定的业务范围，广东安证计算机司法鉴定所只有计算机司法鉴定的业务范围，只有上海公信扬知识产权司法鉴定所、广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所的业务范围包含有知识产权司法鉴定。

（三）委托鉴定的单位各不相同

本案的多份司法鉴定意见，来源于不同主体的委托，分别是：被害单位BY公司在刑事立案前委托鉴定，侦查机关在刑事侦查过程中、检察院退回补充侦查过程中委托鉴定，被告人所在公司KL公司委托鉴定。各委托单位、委托人身份、被委托的鉴定机构、鉴定意见的对应情况如下：

序号	委托单位	委托单位	鉴定机构	鉴定资质	鉴定意见书	刑事程序阶段
1	BY公司	被害人、控告人	广东鑫证声像资料司法鉴定所	声像资料司法鉴定	【2012】司鉴字第27号	刑事控告前
2	BY公司	被害人、控告人	广东安证计算机司法鉴定所	计算机司法鉴定	【2014】第012号司法鉴定意见书	刑事控告后
3	BY公司	被害人、控告人	广东安证计算机司法鉴定所	计算机司法鉴定	【2014】第013号司法鉴定意见书	刑事控告后
4	BY公司	被害人、控告人	广东安证计算机司法鉴定所	计算机司法鉴定	【2013】第018号司法鉴定意见书	刑事控告后
5	深圳市南头派出所	侦查机关	上海东方计算机司法鉴定所	计算机司法鉴定	【2013】字第043号司法鉴定意见书	刑事立案后
6	深圳市南头派出所	侦查机关	上海东方计算机司法鉴定所	计算机司法鉴定	【2013】字第042号司法鉴定意见书	刑事立案后
7	深圳市南头派出所	侦查机关	上海公信扬知识产权司法鉴定所	知识产权司法鉴	沪公知鉴【2014】著初字第011号司法鉴定意见书	退回补充侦查
8	深圳市南头派出所	侦查机关	上海公信扬知识产权司法鉴定所	知识产权司法鉴	沪公知鉴【2014】著初字第015号司法鉴定意见书	退回补充侦查
9	KL公司	被告人所在公司	广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所	知识产权司法鉴	【穗司鉴字20131304600003号】鉴定意见书	批准逮捕前

（四）依据没有鉴定资质的鉴定意见将人刑事拘留

通过对上述鉴定意见、鉴定机构、鉴定资质、委托鉴定所处的刑事程序阶段可以看出，本案依据没有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，对被告人所在公司的相关资料进行扣押，再委托鉴定，根据鉴定意见认定被害人的软件代码与涉嫌侵权的软件代码相似率很高，从而将犯罪嫌疑人刑事拘留，即使该鉴定意见并不是具有知识产权司法鉴定资质的鉴定机构所出具的。

（五）根据不同案件性质出发，进行鉴定

本案的出发点有2个方面，一个是侵犯软件著作权，另一个是侵犯商业秘密，但是侵犯软件著作权与侵犯商业秘密在举证责任以及证据内容上存在很大差异，这种差异也体现在司法鉴定中。因此，对本案的鉴定意见进行分析，可以发现，不仅包含从侵犯软件著作权角度出发，软件代码相似性的鉴定；也包含从侵犯商业秘密角度出发，涉案软件代码是否具有非公知性的鉴定以及在非公知性前提下，软件代码相似性的鉴定。

【办案思路】

本案最开始被控告的罪名是涉嫌侵犯著作权罪，侵犯著作权罪的前提条件是权利人拥有软件著作权，没有软件著作权，侵犯著作权罪将无从谈起；因此，本案的核心办案思路在于从权利归属不明的角度出发处理本案。本案被告人经历了2次刑事拘留、2次取保候审，在不同阶段的工作重心有所不同，根据权利归属不明的核心办案思路，在移送检察院批准逮捕前，针对受害人、侦查机关委托鉴定的鉴定意见，我方确定司法鉴定方向，推翻受害人、侦查机关委托鉴定的鉴定意见，争取使犯罪嫌疑人能够取保候审。

1、寻找开源代码，为鉴定做准备

根据被告人、被告人所在公司陈述，KL公司德州扑克游戏的后台代码的核心代码为ttc代码，而ttc代码是游戏构建很重要的代码，主要由腾讯公司研发，其他公司大都使用类似的代码，这些代码在网上也很容易找到。

2、委托鉴定，推翻对方鉴定意见

在成功找到开源代码后，我方将已经找到的软件代码与KL公司德州扑克游戏的后台代码中的ttc代码进行司法鉴定，鉴定机构出具鉴定意见书显示：网页保全光盘中ttc文件夹中的代码与KL公司“德州扑克专业版”后台server代码源程序中ttc文件夹中的代码进行对比鉴定，双方有420个文件（其中“公证保全ttc代码”涉及93062行，“KLttc代码”涉及93039行代码）相同；有159个文件（其中“公证保全ttc代码”涉及39374行，“KLttc代码”涉及41739行代码）相似；有1个同名文件（其中“公证保全ttc代码”涉及30行，“KLttc代码”涉及61行代码）序文件，“公证保全ttc代码”有183个独立的程序文件，“KLttc代码”有24个独立的程序文件。根据该鉴定意见可知，“公证保全ttc代码”与“KLttc代码”的相似率为96.11%，也就是说，KL公司德州扑克游戏的后台代码中的ttc代码绝大多数来源于“公证保全ttc代码”，而非BY公司德州扑克游戏的ttc代码。

该鉴定意见重磅出击，让被害单位始料不及、顿时慌了手脚，也是基于这份鉴定意见，本案的四名被告人被取保候审，首战告捷。

【争议焦点】

针对本案，我方整理了以下争议焦点，虽然这些争议焦点，随着案件的推移有所调整，但总结如下：

1、游戏界面、功能相同或相似，是否可以推定游戏后台代码相同或相似？

本案指控被侵权的对象是BY公司德州扑克游戏后台代码，但在案件前期以游戏界面、功能相同或相似，来推定游戏后台代码相同或相似，从而认定被告人使用BY公司德州扑克游戏后台代码，构成侵权。

KL德州扑克游戏由三部分组成，分别是flash、php和后台组件，而后台组件包括ttc、游戏逻辑、其他辅助组件。flash实现的功能包括展示游戏图像、播放游戏声音、播放游戏动画、展示数据，php实现的功能是将flash与后台组件进行链接；flash与php由KL公司独立研发而成，不涉及侵权。由于界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到，故不能因为功能、界面相同或相似而认定程序相同或相似；若通过功能、界面相似而认定程序相同或相似，此种鉴定报告所称的两个软件存在实质相似性，并非著作权法意义上的实质相似性。

2、BY公司ttc代码是否具有独创性？

根据《计算机软件保护条例》第四条规定，“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上，”受著作权法保护的软件必须是开发者独立开发，即要求软件作品具有独创性，要求作者在开发软件作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的软件作品具有最低限度的创造性。这就意味着，软件作品是由作者独立思考并独立完成的，软件作品体现了作者的精神劳动和智力判断，不能是对他人已有作品的抄袭、剽窃或者复制。独创性是作品获得著作权保护的必要条件，只有具有独创性的软件作品才能获得著作权法的保护。

由于BY公司ttc代码是采用腾讯ttc3.3版本代码，有必要判断BY公司ttc代码较腾讯ttc代码而言，是否具有独创性，独创性程度如何，是否是简单形式的修改或增添，是否足以成为不同于腾讯ttc代码的软件作品。如果较腾讯ttc代码而言，BY公司ttc代码没有独创性，则BY公司ttc代码根本不受著作权法的保护，BY公司指控KL公司侵权不具有权利基础。

3、损失金额认定的问题

起诉书指控被告人侵权金额为4155050.08元，但实际上KL公司运营德州扑克游戏收入实质的收入仅为883,108.32元。

公诉机关将KL公司2011年11月至2012年12月31日的会计凭证、会计账簿进行统计，得出KL公司经营涉嫌侵权的德州扑克主营业务收入4155050.08元，该数据统计不实。KL公司除了经营德州扑克游戏外，还经营其他业务，如技术支持、技术服务、开发麻将游戏等，如提供技术支持、进行网页2D渲染引擎、特效自控播放系统开发、设计并制作网页和手机应用的技术外包服务等收入总计3，271,941.76元，与德州扑克游戏收入无关，不应当计入德州扑克业务收入，KL公司德州扑克游戏收入实质上仅为883,108.32元。

在德州扑克营业收入统计中，应注意区分因后台收入与非后台收入所占比例问题。

本案涉案的德州扑克游戏由后台、FLASH、PHP三部分构成，现指控后台程序涉嫌侵权，后台仅仅是德州扑克游戏的一部分。假如后台程序果真构成侵权，德州扑克游戏收入应按后台、FLASH、PHP三部分的比例，计算各部分在德州扑克游戏收入中所占比重，FLASH、PHP并不涉嫌侵犯BY公司著作权，FLASH、PHP在德州扑克游戏收入所占部分应当被排除，不应一起计入侵权收入。

【案件转折】

1、腾讯公司出具说明，案件性质发生根本变化

经过多次庭审后，案件方向发生了重大变化，尤其是腾讯公司安全管理部出具的《情况说明》出现在法庭上时，本案关于被害单位是否拥有其主张的软件著作权的争议达到顶峰。根据该《情况说明》，腾讯公司主张其自主研发有ttc源代码（全称为Tencent table cache）和server bench源代码，ttc源代码作用是针对数据库进行的数据缓存，server bench源代码是一个后台服务器框架，该两个源代码至今未开源并属于其公司商业机密，无法向公安机关提供。在本案中，公诉机关未能就BY公司上述源代码文件中的名为server-bench和ttc的目录的源代码，与腾讯公司自主研发的ttc和server bench源代码进行比对鉴定，无法确定两者是否具备同一性，进而影响对指控的复制行为的判定，且被告人和辩护人均对此提出辩护意见并予以举证，公诉机关的举证不能排除合理怀疑，因此被告人和辩护人认为公诉机关指控四被告人侵犯著作权罪不当。该观点得到法院的认可。

2、侵犯著作权罪转为侵犯商业秘密罪

由于侵犯著作权罪指控不当，从公安机关侦查程序开始，案件已围绕着侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪准备材料，从公安机关委托鉴定可以看出，既有委托软件著作权方面鉴定，也有委托商业秘密方面的鉴定。排除上海东方计算机司法鉴定所出具的关于商业秘密、同一性鉴定外，上海公信扬知识产权司法鉴定所对本案涉案代码是否具有非公知性、被害单位的代码与涉嫌侵权的代码是否具有同一性所出具的司法鉴定意见，根据上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的鉴定意见，BY公司的“东方BY德克萨斯扑克游戏源代码”符合非公知性的构成要件，具有非公知性。BY公司在开发了德克萨斯扑克软件Vl.O并于2009年上线运营后，获得巨大利润，能为权利人BY公司带来经济利益，具有实用性。公诉机关提交了BY公司与员工签订的《企业员工保密合同》等证据，可以证明BY公司为保护其商业秘密采取了合理的保密措施，BY公司的“东方BY德克萨斯扑克游戏源代码”符合商业秘密的法定特征，属于BY公司的商业秘密。

最后，本案以侵犯商业秘密罪认定，四被告人以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑，但全部适用缓刑。

【办案心得】

1、心理素质的较量发挥着至关重要的作用

在知识产权案件中，尤其是知识产权刑事案件中，心理素质的较量在案件整个较量过程中发挥着至关重要的作用。原因在于以下几点：

（1）知识产权案件流程长

知识产权案件较其他类型的案件而言，更为专业、更为复杂，涉及到司法鉴定、司法审计，且仅仅司法鉴定上，出现多个鉴定机构、鉴定意见相互矛盾是很常见的，这就导致整个案件的流程很长。在被告人已经被刑事拘留的情况下，被告人及其家属都希望能够早点获得自由，案件流程长，将给被告人及其家属造成巨大的心理压力。由于无法接受这种巨大的心理压力，很多被告人及其家属转而希望通过与控告人、被害单位和解，获得控告人、被害单位的谅解，放弃继续举证的权利，当庭认罪，争取法庭从轻判决。

（2）相比较控告方而言，被告人举证要困难得多

在知识产权刑事案件中，一旦刑事程序启动，控告人和被告人在举证责任方面的客观情况将发生根本变化。举证责任的划分，更多是根据证据由谁持有，谁举证更有利于查明案件事实，但在被告人一旦被刑事拘留的情况下，被告人要举证将变得非常困难。通常情况下，家属并不清楚被告人工作方面的具体情况，涉及到技术，家属也不懂技术，难以从技术上帮助被告人完成举证责任。相比较下，一旦刑事程序启动，控告人以及公安机关举证手段、举证能力将大大超过被告人，同时不排除在某些案件中，公安机关并未收集对被告人有利的证据材料，即使在被告人及其家属、律师提出书面申请，要求公安机关对某些证据进行调取，公安机关也不一定对这些证据进行收集。在这种情况下，被告人想要证明自己无罪或罪轻，在司法实践中，是很困难的！

（3）律师对案件的专业分析，会影响被告人对案件的信心

知识产权案件对律师的专业素养要求很高，这跟传统案件相比，有重大的差别。在案件发生后，家属会给被告人请律师，有时会请多名律师并不停地换律师；如果律师的专业素养没有达到一定的高度，被告人见过多名律师后，对律师的水平会有初步的判断，如果多名律师均不能对案件提出恰当的处理方案和处理策略，被告人会逐渐对律师丧失信心，进而对案件本身失去信心。

具体到本案中，被告人及其家属的心理防线最后被突破，放弃坚持无罪辩护的方案，是多方面原因偶合导致的结果。

首先，本案的控告人BY公司是上市公司，实力雄厚；其次，本案的刑事程序很长，在审查起诉阶段，检察院延长审查起诉期限后，并2次退回补充侦查；本案被告人2次被刑事拘留、2次取保候审，在第一次刑事拘留后，在提请检察院逮捕阶段，由于控告方以及公安机关证据不足，检察院不予逮捕，被告人得以取保候审；在取保候审后，控告方以及公安机关补充其他证据材料，致使被告人再次被逮捕，这使被告人及其家属面对巨大的心理压力。再次，在案件中后期，被告人及其家属、被告人所在公司对本案逐渐出现不同的看法。上述多方面原因导致被告人及其家属最后放弃无罪辩护，改为罪轻辩护。

2、鉴定程序暗藏玄机

鉴定意见在知识产权案件中发挥着不可替代的重要作用，但是很多人仅仅关注鉴定意见的结论，对鉴定程序视而不见，但鉴定意见出问题经常就出在鉴定程序上。常见的鉴定程序出现问题，重要集中表现在以下几个方面：

（1）软件代码的提取是否符合法定程序

对软件进行鉴定，必然涉及到对软件代码的提取，提取的对象是代码鉴材，就是将要用于对比统计的软件代码。软件代码是怎么提取来的，提取是否符合法定程序，软件代码的来源是否合法，用于鉴定的代码是否是提交的代码，也是比较容易判断的。

（2）鉴定意见中是否存在数学逻辑矛盾

在同一个案件中，经常会出现多份鉴定意见，且多份鉴定意见之间相互矛盾的情况也是时常出现。不同的鉴定意见之间，可以通过核实是否存在数学逻辑矛盾来进行突破。具体到本案中，BY公司的其中一份鉴定意见为：KL公司德州扑克游戏后台代码与BY公司德州扑克游戏代码后台的相似率为98%；而另一份鉴定意见为：在排除ttc代码后，KL公司德州扑克游戏后台代码与BY公司德州扑克游戏代码后台的相似率为99%。根据数学逻辑，在排除ttc代码后，分子、分母同时减小相同数额，则比率应该降低，不应当增大。由此判断这两份鉴定意见之间存在逻辑矛盾，至少有一份鉴定意见应当排除适用。

（3）鉴定意见中是否存在数学计算错误

由于软件代码鉴定经常涉及对软件代码的行数、文件数、相同代码行数、相同代码占整个代码的比例等进行统计，对我们大多数人来说，判断这些数字有没有计算错，有没有统计出来的结果不符合常理，是能够判断的。这种常见的错误主要有：数字相加错误，分子分母颠倒错误，相同的代码比代码总数还多等。在本案中，上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的鉴定意见就存在这样的问题。如：在鉴定意见书中，“类似文件数”统计为113个，但这一列相加所得的结果应当为112，出现了明显的加法错误。

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